用户名:
密码:

律师随笔

律师教你打官司
作者:王胜利 律师  时间:2012年04月11日

律师教你打官司

官司按其解决矛盾和纠纷的性质与内容不同,可以分为三类:民事官司、刑事官司以及行政官司。
对于上述这三类官司而言,有其基本的步骤与方法,下面,我就教教大家如何打官司。
一、打官司的第一步——起诉
(一)起诉要找对人:所谓“找对人”包括两方面的含义:要有合格的原告和合格被告。案件中的原告、被告要符合下列条件:首先,原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。其次,告状必须有明确的被告。“明确的被告”是指:一是被告的基本情况要清楚,如公民的姓名、性别、年龄、民族、工作单位、住址等,法人或者其他组织的名称、住所地、法定代表人或负责人的姓名、职务等要明确、具体。二是指控对象要实际存在,已死亡的公民或已注销的法人单位不能作为当事人。
作为原告应注意事项有:第一,确定所涉及的纠纷是否是属于法院的受理范围,不要以为任何争议法院都会受理。如果纠纷依法应当先经行政复议,而未经过行政复议的程序,法院是不受理的。又比如在合同纠纷中,双方如果在合同中已经约定了发生争议后选择仲裁机关解决争端,法院也不会受理此案。再比如,劳动争议案件依法也必须先经劳动仲裁后法院才会受理。第二,应当确定被告是谁。如果没有准确的确定被告,很可能法院会不受理您的诉讼;即使法院受理了案件,也会因此驳回起诉。另一方面,处理一项纠纷可能有多种诉讼方式,也可能有多个被告可供选择,如何正确地选择被告往往涉及到具体案情以及诉讼策略的制定,这是一个诉讼技巧。第三、应当有比较充分的证据。法院审理案件,是以事实为依据,而认定事实的主要依据就是证据。在一般的诉讼中,原则上是遵循“谁主张谁举证”的原则,所以作为原告,证据是非常重要的,在没有收集到基本的证据时提起诉讼往往是不明智的。正确的做法应当是自己或者委托律师先进行诉前的调查举证,然后再定夺是否起诉以及如何进行诉讼。第四、选择对此案有管辖权的法院提起诉讼。根据诉讼法的相关规定,法院受理案件还涉及到管辖权的问题,包括地域管辖、级别管辖等。原则上,如果选择了没有管辖权的法院提起了诉讼,法院会告知向有管辖权的法院去提起诉讼。在某些类型的案件中,原告可能有多个有管辖权的法院可以选择诉讼,有时这对诉讼会有较大的影响,应当认真考虑。第五、写好诉状。在诉状中,最关键的问题之一就是诉讼请求。如何确定诉讼请求,将决定案件的性质,务必要认真对待。
作为被告应注意事项有:第一、接到法院送达的诉状后,您就是被告了。这时应当立即对诉状所及的纠纷内容进行调查,如到法院查阅原告提交的证据材料。第二、慎重地确定应诉策略。轻视的态度是要不得的,缺席不应诉更是不可取的,法院的缺席判决往往对被告是不利的。第三、尽早查阅有关法律资料,熟悉诉讼程序,否则在不经意中丧失自己的权利,就吃大亏了。第四、不要就纠纷随意发表意见(尤其是书面意见),因为那可能带来败诉或不利的风险。一个好的办法就是请教律师。
法人怎样打官司:企业事业单位、机关、团体或者其他经济组织,在法律上称为法人。法人是和自然人相对而言的。单位、组织称为法人,一般公民则称为自然人。法人打官司与自然人打官司基本一样,如果提起诉讼,也要递交起诉状。除此之外由于法人有其自身的特点,所以要注意以下几点:1、在起诉状上,应写明法定代表人(即单位、组织行政上的主要负责人,如厂长、经理等)的姓名、性别、年龄、职务、电话、现住址以及邮政编码等自然情况。2、要另外填写一份人民法院发给的《法定代表人身份证明书》。3、法人打官司,也可以委托一至二人诉讼代理人。如果委托了诉讼代理人,应在起诉书上具体写明委托代理人的姓名、性别、年龄、工作单位、职务、住址、电话和邮政编码,便于法院与其联系。另外,还要另写三份《授权委托书》,自己留一份,委托代理人留一份,第三 份交人民法院。授权委托书要具体写清代理人的代理权限。委托了诉讼代理人,可以由代理人单独去参与诉讼,也可以由法定代表人与其共同参与诉讼;没有委托诉讼代理人的,必须由法定代表人亲自参与诉讼活动。法定代表人和委托代理人在授权内进行的诉讼活动,对法人具有法律效力。
人多怎样打官司:人数众多,根据最高人民法院司法解释,一般指10人以上,根据《民事诉讼法》第54条、第55条规定的程序:1、起诉时人数确定的,由全体当事人推选代表人参加诉讼,代表人数一般在5人以下,代表人的诉讼行为,对全体参加诉讼者都有效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。2、在起诉时究竟有多少人参予尚未确定时,人民法院可以发出公告,说明案情情况和诉讼请求,通知权利人在一定期限内到受理法院登记。3、人民法院发出公告后,来到人民法院登记的当事人,可以和先起诉的当事人联合推荐代表人,推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。推选的或商定的代表人的诉讼行为,对全体参加诉讼的人都发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人的同意。4、人民法院作出判决、裁定,对前来参加登记的诉权人都发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期内提起诉讼的,适用该判决、裁定。
找不到被告怎么办:人民法院依据原告起诉时所提供的被告住址无法直接送达或者留置送达,应当要求原告补充材料。原告因客观原因不能补充或者依据原告补充的材料仍不能确定被告住址的,人民法院应当依法向被告公告送达诉讼文书。人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼。因有关部门不准许当事人自行查询其他当事人的住址信息,原告向人民法院申请查询的,人民法院应当依原告的申请予以查询。可见,原告在起诉过程中提供详细准确的被告资料对于法院及时送达,通知应诉具有重要作用。但是如果原告提供的信息不确切,人民法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼,而需要通过其他方式(如公告送达等)予以送达,同时如果原告因客观情况无法提供被告信息的,法院可依申请予以查询。这样就充分保障了原告的利益,避免被告逃避责任。
(二)起诉要找对门:首先,案件应归法院管,凡是根据法律规定属于法院主管的案件,法院必须受理、审判;凡是不属于人民法院主管的民事案件,人民法院就不能行使审判权。民事纠纷种类繁多、数量巨大,诉讼并非解决民事纠纷的唯一途径,此外还有人民调解、仲裁等。根据我国《民事诉讼法》规定,人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产和人身关系提起的民事诉讼。
虽然案件应由法院管,但应该向哪个法院起诉?这就涉及到法院管辖了。管辖是指在法院系统内部,确定各级法院之间以及同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。打官司到有管辖权的法院起诉才算是找对了门儿。法院的管辖主要有以下几方面的内容:一是级别管辖,是指划分上下级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限的管辖。法律规定:基层法院管辖第一审民事案件,但是也有例外。中级法院直接受理的一审案件有:重大涉外案件,即争议标的额大,或者案情复杂,或者居住地国外的当事人人数众多的涉外案件;在本辖区内有重大影响的案件,争议标的额100万元以上的民事案件,知识产权案件以及最高法院确定由中级法院审理的案件。二是地域管辖。如果级别管辖是划分上下级法院之间的管辖范围,那么,地域就是划分同级法院受理第一审案件的范围。我国一般在地域管辖上实行“原告就被告”的原则,即被告的住所地在哪个法院管辖,就由哪个法院受理。《民事诉讼法》规定:对公民提起的诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。此外,还有特殊地域管辖或专属管辖,具体内容可以参阅《民事诉讼法》第24条至第33条。这是以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准所确定的管辖。
(三)起诉要会写诉状:打官司首先得有诉状。起诉状的内容主要包括:当事人的自然情况、诉讼请求和所依据的事实和理由,证据和证据来源,证人姓名和住所地。
(四)如何计算时效:诉讼时效,是指民事诉讼中权利人请求人民法院保护自己的合法民事权益的法定期限。超过了诉讼时效,虽可提起诉讼,但所主张的权利则不受法律保护。诉讼时效的分类:1、一般诉讼时效。它是一般民事案件普遍适用的时效,按照我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。”这表明,我国民事诉讼的一般诉讼时效为2年。2、特别诉讼时效。它是指针对某些特定的民事法律关系而制定的诉讼时效。按照我国《民法通则》的规定,时效为1年的情形包括:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合规格的商品未声明的;(3)延付或拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或被损坏的。此外,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证人承担保证责任的,债权人要求保证人承担保证责任的诉讼时效从主债务履行期届满之日起6个月。最长的诉讼时效的期间是从权利被侵害之日起计算,权利人不知道自己的权利被侵害,时效最长不超过二十年,否则,人民法院不予保护。
诉讼时效的中止、中断和延长:1、诉讼时效的中止。它是指在诉讼时效进行期间,因发生法定事由阻碍权利人行使请求权,致使诉讼时效暂停,并在法定事由消失之日起继续进行的情况。按照我国《民法通则》,诉讼时效的中止的情形包括:(1)诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类:一是不可抗力,如自然灾害、军事行动等,都是当事人无法预见和克服的客观情况;二是其他阻碍权利人行使请求权的情况。(2)法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月内,始产生中止诉讼时效的效力。(3)诉讼时效中止之前已经经过的期间与中止时效的事由消失之后继续进行的期间合并计算。而中止的时间过程则不计入时效期间,为此,民法把时效中止视为诉讼时效完成的暂时性阻碍。2、诉讼时效的中断。它是指已开始的诉讼时效因发生法定事由不再进行,并使时效期间重新计算的情况。按照我国《民法通则》,诉讼时效的中断的情形包括:(1)提起诉讼。即权利人依诉讼程序主张权利,请求人民法院强制义务人履行义务。起诉行为是权利人通过人民法院向义务人行使权利的方式。故诉讼时效因此而中断,并从人民法院裁判生效之时重新起算。(2)一方提出要求。即权利人直接向义务人作出请求履行义务的意思表示。这一行为是权利人在诉讼程序外向义务人行使请求权。改变了不行使请求权的状态,故应中断诉讼时效。(3)一方同意履行义务。即义务人在诉讼时效进行中直接向权利人作出同意履行义务的意思表示。基于义务人认诺所承担的义务,使双方当事人之间的权利义务关系重新得以明确,诉讼时效自此中断,并即时重新起算。认诺的方式有多种多样,包括部分清偿、请求延期给付、支付利息、提供履行担保等。3、诉讼时效的延长。它是指人民法院查明权利人在诉讼时效期间确有法律规定之外有正当理由而未行使请求权的,适当延长已完成的诉讼时效期间的情况。按照我国《民法通则》和相关司法解释,普通诉讼时效和特殊诉讼时效,均适用中止、中断和延长的规定。而最长诉讼时效则仅适用延长的规定,却不适用中止和中断。
(五)常见的民事诉讼风险提示:1、起诉不符合条件:当事人起诉不符合法律规定条件的,人民法院不会受理,即使受理也会驳回起诉。当事人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。2、诉讼请求不当的风险:诉讼请求不完全,不恰当,会导致未请求部分视为弃权而得不到审理的后果。诉讼请求的增加、 变更或提出反诉,应在举证期限届满前提出,逾期提出如无正当理由,将导致法院对该请求不予审理的后果。3、逾期改变诉讼请求:当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。4、超过诉讼时效:当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。5、授权不明:当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力。6、不按时交纳诉讼费用的风险:原告起诉、增加诉讼请求 或被告反诉,当事人申请保全,不按时交纳相应费用的,将承担不利的后果。根据《人民法院诉讼收费办法》,当事人在法院诉讼时,应按争议的数额交纳一定比例的案件受理费;如果申请缓、减、免交案件受理费的,应当按照规定提出申请;如果需要公告、勘验、鉴定的,需要另行交费;如果不服法院一审判决提出上诉的,需要交纳与一审案件受理费相同数额的二审案件受理费;如果向法院申请强制执行的,可以不预交执行费,但应垫付一定数额的实际支出费用。上述费用先由原告交纳,后由被执行人承担,而一旦将来败诉方不主动履行或案件无法执行或无法全部执行,上述费用可能会全部或部分由原告或申请人自己承担。此外,聘请律师费用一般也由聘请方自行承担。7、申请财产保全不符合规定;当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。当事人提出财产保全申请,未按人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。8、不能充分提供证据的风险:除法律另有规定外,原告起诉或被告反诉,对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明,没有证据或证据不足的,负有举证责任的当事人应承担不利甚至败诉的后果。9、超过举证时限提供证据的风险:在诉讼阶段,当事人应按本院《举证通知书》的要求和时间向法院举证。超过举证期限提供证据的,除属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“新证据”外,法院不组织质证(对方同意质证的除外),而未经质证的证据不能作为定案证据,举证方应承担所主张事实不被法院认定的风险,甚至承担败诉的后果。10、不能提供原始证据的风险:除出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许外,向法院提供证据应当提供原件或原物;若证据在境外形成的,还应履行相应的证据效力证明手续,否则会导致证据无效的后果。提供证人证言的,证人须亲自出庭作证(除证人确有困难不能出庭的五种情形外),否则会导致法院不予采信证人证言的后果。11、证人不出庭作证:除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。12、申请评估、鉴定的风险:申请评估、鉴定的各方当事人,不按举证通知书的要求,在规定期限内提出申请或不预交评估、鉴定费用或不提供相关材料的,将承担不予委托评估、鉴定的后果。13、申请法院调查收集证据的风险:申请法院调查收集证据的各方当事人,不按举证通知书的要求,在规定期限内提出申请和有关证据线索的,法院可不予调查收集有关证据。14、无正当理由不按时出庭或者中途退出法庭的风险:不按时参加法庭审理活动的,原告承担起诉被视为撤诉的后果;被告承担缺席审理、缺席判决的后果。15、不准确提供送达地址:适用简易程序审理的案件,人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知人民法院,致使人民法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。超过期限申请强制执行的,向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。16、一方当事人下落不明的诉讼风险:一方当事人下落不明的,因为可能要公告送达,可能会使案件审理时间拖长,无法按照诉讼法规定的审理期限结案。债务人下落不明的,有可能导致没有财产可供执行的后果,债权人会白白支付诉讼费用。 17、一方没有财产的诉讼风险:当事人应就对方当事人的财产提供证据或线索并向法院提出诉讼保全申请,以便法院在诉前或诉讼中采取保全措施。一方没有财产,会导致财产保全不能实现而保全费及垫付的执行中实际支出费用不予退还的风险,还会导致无财产执行的风险。18、无足够财产提供执行的风险:执行申请人应按照本院《执行案件举证通知书》的要求,向法院详细提供被执行人的详细地址,可供执行的财产情况或可供执行财产的线索。如果不能提供,执行申请人胜诉后裁判结果无法兑现的风险和后果由申请人承担。被执行人没有财产或虽有财产,但不足以抵偿全部债务,会导致法院对剩余债务中止执行,待发现被执行人有财产时,法院才恢复执行。19、不履行生效法律文书确定义务:被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他义务的,将要支付迟延履行金。
二、打官司需要交纳必要的诉讼费用:
(一)诉讼费用包括:案件受理费、申请费和其他诉讼费用三种。1、案件受理费是指法院决定受理案件时,起诉方当事人按照法律规定向法院交纳的费用。案件受理费又可分为财产案件受理费和非财产案件受理费。(1)财产案件受理费。如果打的是债务、合同纠纷等因财产争议而引起的民事官司,那么,应该按照争议财产数额的一定比例交纳诉讼费。(2)非财产案件受理费。有很多官司是不涉及财产争议的,比如:收养、侵犯名誉权案件等,这类案件的受理费,是按照一定幅度,按件交纳的。2、申请费是指当事人向人民法院申请财产保全措施,按规定交纳的费用。3、其他诉讼费用是指在诉讼过程中实际支出的应由当事人负担的费用。主要包括:勘验费、鉴定费、公告费、翻译费;证人、鉴定人、翻译人员出庭的交通费、住宿费、生活费和误工补助费;人民法院执行过程中实际支出的费用。
(二)诉讼费用的预交:如果是第一审民事案件的原告,在接到法院交纳诉讼费用通知次日起7日内,必须交纳诉讼费。官司打完了,到底由谁交钱,法院会给您一个明确的说法。如果执意不按照规定如期交纳诉讼费,法院将按撤诉处理,案件将不能得到继续审理。同样,上诉案件的受理费,由上诉人预交,双方均上诉的,由双方当事人分别预交。申请费由申请人在提出申请时预交。其他诉讼费用,由人民法院根据案件具体情况决定预交的金额和方式。
三、如何提起民事上诉:
如果当事人对一审裁判结果不满意,可以向上级法院提起上诉,请求上级法院再次审理。在一审判决书送达之日起15日内、裁定书送达之日起10日内,当事人必须向上一级人民法院提出上诉。如果在法定期限内,双方当事人都没有提出上诉,那么,一审裁定即发生法律效力。只要有一方当事人在上诉期间提出上诉,一审裁判就不发生效力。要上诉,就必须写上诉状,同时必须缴纳上诉费,在递交上诉状的次日起7日内,必须到指定银行交纳诉讼费用。
四、打官司的“最后一道工序”--执行:《民事诉讼法》规定:发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。
(一)执行期限:《民事诉讼法》规定 :申请执行的期限,被申请人是公民的为一年。也就是说判决书生效超过一年不得再向法院执行。被申请人是法人或其他组织的为6个月,6个月之后再向法院申请执行,法院将不得执行。申请执行的期限,从法律文书规定的履行期限的最后一日的次日起开始计算。
(二)申请执行应该准备好下列文件:1、申请执行书。2、作为执行根据的生效法律文书。3、申请执行人的身份证明。4、继承人或者权利承受人申请执行的,应当交继承或者承受权利的证明文件。向法院递交了申请执行,法院决定受理后,应该在三日内向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行。被执行人逾期不履行的,法院可强制执行。法院的执行措施包括:冻结、划拨存款,扣留、提取收入;查封、扣押、拍卖、变卖财产;搜查隐匿财产;强制迁出房屋,强制退出土地等。
五、怎样请律师:遇到下列情况,均可请律师给予帮助:(1)聘请律师担任法律顾问。为了维护本单位的合法权益,可以聘请律师担任法律顾问。律师担任法律顾问,可以帮助解决经济纠纷;协助改善经营管理,尤其是合同管理;参与对内对外的经济项目谈判,当好参谋;帮助研究解决在经济改革中遇到的新情况、新问题;帮助开展法制宣传教育。(2)委托律师担任代理人,代替自己打官司。不管是民事案件、经济案件、行政案件还是申请执行,当事人均可委托律师担任代理人,让其代替自己参与打官司。律师在规定的代理权限和代理期限内行事。(3)刑事自诉案件的自诉人、公诉案件的被害人及其近亲属,均可委托律师担任代理人,参加诉讼。(4)刑事案件的被告人,或者其近亲属、监护人,可以聘请律师出庭辩护。有时根据审判工作的需要,人民法院也可以指定律师为被告人辩护。(5)非诉讼事件当事人,可以请律师提供法律帮助或者担任代理人,参加调解和仲裁活动。“非诉讼事件”主要包括:①没有纠纷,不需要打官司的事件。如担任公民的遗嘱执行人;为公民代立遗嘱,并协助办理公证手续等。②有可能发生或者已经发生纠纷,但不需要打官司,而由个人、机关、团体、企事业单位之间通过调解解决的事件。③对于某些纠纷,不经第三者调处,而由律师以代理人的身份,直接帮助解决的事件。④机关、团体、企事业单位之间尚未诉至法院,通过调解或仲裁解决的纠纷事件,如某些经济合同纠纷。⑤涉外非诉讼事件,如海事、对外贸易、合资经营仲裁等。
请律师前做哪些准备:请律师帮助打官司之前,当事人要做的准备工作主要有:将自己所有的有关案情材料整理出来,使律师能够逐步了解案情。此外,当事人在聘请律师时,还必须向律师如实陈述案情,不得隐瞒、夸大或缩小,既要如实讲清对自己有利的一面,也要如实陈述对自己不利的一面,这样就可以使律师在全面了解案情的基础上,依法进行辩护或者代理。此外,对于自己不便查找的有关证人或其他证据材料,可以将有关情况提供给律师,由律师帮助调查和取证。律师作为法律工作者,同样必须严格遵守国家的法律,依法维护当事人的合法权益。所以,作为当事人,在聘请律师时,不应提出一些无理或不合法的要求。对于提出无理或非法要求的当事人,律师可以拒绝接受聘请。
以上就是打官司需要注意的一些事项与细节,希望可以帮助大家,明确如何进行诉讼,如何运用法律武器维护自己的合法权益。