律师随笔
企业用工中的八大风险 | 干货
作者：王胜利 律师 时间：2017年03月14日
从裁判文书网公布的劳动争议裁判案例可知，争议产生的高发区位于规章制度、违法解除、二倍工资、社保损失、拖欠工资、经济补偿等区域，因此，企业应针对上述问题做好充分的应对，降低用工成本。
由于企业劳动用工管理涉及招聘录用、员工培训、薪酬福利、绩效管理、合同管理、员工关系、离职管理等诸多环节，每一环节的点滴疏漏，都有可能会造成劳动用工管理的违规进而在后续的纠纷解决中处于被动。结合裁判文书网公布的劳动争议裁判案例可知，争议产生的高发区位于规章制度、违法解除、二倍工资、社保损失、拖欠工资、经济补偿等区域，因此，企业应针对上述问题做好充分的应对，从而降低用工成本。
一、规章制度制定未经民主程序和公示程序的风险
《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也规定，用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《劳动合同法》及司法解释均明确了规章制度制定、修改必须履行民主程序，且需向劳动者公示。未经民主程序制定、未向劳动者公示的规章制度，对劳动者不产生拘束力，而用人单位据此作出对劳动者处分行为的，当产生劳动争议的时候，可能不会被裁判机关采信。
二、聘用未解除劳动合同的劳动者风险
《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条也规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%，向原用单位赔偿下列损失：（1）对生产、经济和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定，用人单位在招用职工时，应查验终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。
由此可知，用人单位在录用新员工之前，一定要严格审核劳动者是否与之前的用人单位已解除劳动关系。实践中一般会要求应聘者提供与上一用人单位解除劳动关系的书面证明，若不能提供证明，用人单位就要果断的做出不予录用的决定，避免因此引火烧身。
三、要求劳动者提供担保的风险
实践中一些用人单位在招聘劳动者时要求劳动者提供担保，否则不予录用。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第84条第二款规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
可见，用人单位并非可以任性的要求应聘员工提供人保或财保，否则将承担行政处罚或赔偿损失的后果。
四、不及时订立劳动合同的风险
《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
另外还需注意，劳动合同到期后也需及时续订，如果未及时续订，但劳动者仍在职提供劳动，此时劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系，用人单位也需按照前述规定支付二倍工资差额。
五、超期试用的风险
实践中很多用人单位试用劳动者超过法定试用期限，《劳动合同法》第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。比如，公司与张三签订两年期限劳动合同，约定试用期6个月，试用期月薪2400元，转正后3000元。试用期内，公司每月支付了2400元，试用期满后，张三辞职，要求公司赔偿。按法律规定，后4个月所谓的“试用期”，公司需每月按照3000元向张三支付赔偿金。
六、不缴纳社会保险费的风险
社会保险费必须依法缴纳，不缴纳社会保险费的，员工依法应当享受的社会保险待遇应当由公司承担，比如员工发生工伤、患病住院等，公司将承担支付全部保险待遇的义务，这种风险对公司带来的损失非常沉重。
《社会保险法》同时也规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
七、拖欠或克扣工资的风险
拖欠或克扣工资不仅需承担行政处罚的法律风险，劳动者还可以此为由解除劳动合同，此时公司除需向劳动者支付或补足拖欠的工资外，仍需向劳动者支付经济补偿金。劳动合同法第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。另外，劳动行政部门还可责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
八、解雇证据不足及解雇程序违法的风险
解雇环节是最容易发生劳动争议的，用人单位解除劳动合同必须慎重，证据不足或程序违法均会被认定为违法解雇。按照劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。
此外，原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号）规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资
由于企业劳动用工管理涉及招聘录用、员工培训、薪酬福利、绩效管理、合同管理、员工关系、离职管理等诸多环节，每一环节的点滴疏漏，都有可能会造成劳动用工管理的违规进而在后续的纠纷解决中处于被动。结合裁判文书网公布的劳动争议裁判案例可知，争议产生的高发区位于规章制度、违法解除、二倍工资、社保损失、拖欠工资、经济补偿等区域，因此，企业应针对上述问题做好充分的应对，从而降低用工成本。
一、规章制度制定未经民主程序和公示程序的风险
《劳动合同法》规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》也规定，用人单位根据《劳动法》第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
《劳动合同法》及司法解释均明确了规章制度制定、修改必须履行民主程序，且需向劳动者公示。未经民主程序制定、未向劳动者公示的规章制度，对劳动者不产生拘束力，而用人单位据此作出对劳动者处分行为的，当产生劳动争议的时候，可能不会被裁判机关采信。
二、聘用未解除劳动合同的劳动者风险
《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条也规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%，向原用单位赔偿下列损失：（1）对生产、经济和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》中规定，用人单位在招用职工时，应查验终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。
由此可知，用人单位在录用新员工之前，一定要严格审核劳动者是否与之前的用人单位已解除劳动关系。实践中一般会要求应聘者提供与上一用人单位解除劳动关系的书面证明，若不能提供证明，用人单位就要果断的做出不予录用的决定，避免因此引火烧身。
三、要求劳动者提供担保的风险
实践中一些用人单位在招聘劳动者时要求劳动者提供担保，否则不予录用。《劳动合同法》第9条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第84条第二款规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
可见，用人单位并非可以任性的要求应聘员工提供人保或财保，否则将承担行政处罚或赔偿损失的后果。
四、不及时订立劳动合同的风险
《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
另外还需注意，劳动合同到期后也需及时续订，如果未及时续订，但劳动者仍在职提供劳动，此时劳动者与用人单位之间形成事实劳动关系，用人单位也需按照前述规定支付二倍工资差额。
五、超期试用的风险
实践中很多用人单位试用劳动者超过法定试用期限，《劳动合同法》第83条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。比如，公司与张三签订两年期限劳动合同，约定试用期6个月，试用期月薪2400元，转正后3000元。试用期内，公司每月支付了2400元，试用期满后，张三辞职，要求公司赔偿。按法律规定，后4个月所谓的“试用期”，公司需每月按照3000元向张三支付赔偿金。
六、不缴纳社会保险费的风险
社会保险费必须依法缴纳，不缴纳社会保险费的，员工依法应当享受的社会保险待遇应当由公司承担，比如员工发生工伤、患病住院等，公司将承担支付全部保险待遇的义务，这种风险对公司带来的损失非常沉重。
《社会保险法》同时也规定，用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
七、拖欠或克扣工资的风险
拖欠或克扣工资不仅需承担行政处罚的法律风险，劳动者还可以此为由解除劳动合同，此时公司除需向劳动者支付或补足拖欠的工资外，仍需向劳动者支付经济补偿金。劳动合同法第38条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。另外，劳动行政部门还可责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
八、解雇证据不足及解雇程序违法的风险
解雇环节是最容易发生劳动争议的，用人单位解除劳动合同必须慎重，证据不足或程序违法均会被认定为违法解雇。按照劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金。
此外，原劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发[1997]15号）规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资
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