工程劳务清包，切不可大包大揽！ - 河南郑州王胜利律师

律师随笔

工程劳务清包，切不可大包大揽！

作者：王胜利律师　时间：2018年06月08日

笔者近日接触的一个建设工程合同纠纷案件，总承包单位将某单体项目的基础和主体工程通过劳务“大清包”的方式分包给了劳务公司，由劳务公司负责施工期间的所有人工、周转材料(主材除外)和机械设备费用，并全权负责质量、进度、成本和安全文明施工，还要组建包括项目经理、技术总工、施工员、安全员和质检员的项目管理机构，双方按建筑面积进行结算。

　　上述“大清包”方式，在当前建筑市场中其实早已屡见不鲜，这种现象具有一定的典型性和代表性。而劳务分包所以流行，除了可以规避一定的用工风险外，还得益于劳务分包无需审批和许可，程序简单，见效快。不过笔者认为，劳务大清包，并不是什么都可以包，双方在分包过程中，一定要坚守自身的权责和底线，否则很可能会造成合同无效，甚至面临违法处罚。
　　如本案例，笔者认为，劳务双方以“大清包”的方式，将施工单位应当承担的职责和法定义务违法分包给劳务公司，名义上是劳务分包，实则履行的是工程违法分包行为，合同因此无效，并涉嫌违法。

　　首先，质量和安全文明施工是施工单位的法定职责，不能分包至劳务公司。对此，《建筑法》有明确规定，如第45条“施工现场安全由建筑施工企业负责”;第58条“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。
　　其次，组建项目管理机构也是施工单位的法定责任。《建设工程质量管理条例》第26条规定：“施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人”。同时，《建设工程安全管理条例》第23条规定“施工单位应当设立安全生产管理机构，配备专职安全生产管理人员”。
　　再者，劳务分包费用是单纯的劳务作业费用，应区分工种并结合当前计价规范进行计算，计价单位如“工日”、“计日工”“临时用工”和“窝工损失”等。但是在案例中，双方是按照建筑面积进行包干计价，这是典型的工程施工计价方式，里面包含了人工费、周转材料费、机械设备费、措施费、管理费、利润和风险费用等，已经超出了劳务涵盖的费用内容，明显构成违法分包。在此可参见住建部建市〔2014〕118号文《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第9条规定“存在下列情形之一的，属于违法分包：(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的”。
　　通过分析，可以基本确认劳务双方实际履行的是工程违法分包合同，而劳务公司没有资质承接分包工程，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，双方签署的劳务分包合同，应属无效合同。况且，案例中劳务“大清包”的“施工范围”是单体项目的基础和主体工程，明显违反了《建筑法》第29条 “施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的强制性规定。
　　笔者索引了最高院和地方高院的部分审判案例，法院观点基本一致，审判时并不聚焦于合同表面名称，而注重的是合同实际履行内容和实际法律关系。一旦确认合同无效后，除了计价方式、质量保修和诉讼管辖按有效原则处理外，其他约定皆属无效。而且违法分包人还有可能面临严重的行政处罚。
　　当前，我国建筑市场中的劳务主体正在面临整顿和洗牌，特别是住建部2017年11月发布了《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见征求意见稿》，明确提出了取消劳务资质，设立专业作业企业的要求。但不管劳务资质是否最终取消，还是以其他形式替代出现，作为建筑市场中的专业主体，都应该坚守自己的权责和义务，扮演好自己的角色，方可保障建筑市场的健康发展!