实务分享//一个细节确定了案件发回重审
作者：胡常明
我们常说，细节很重要，细节可以决定成败。这不管是刑事诉讼还是民事诉讼都如此。
今天，“天律师”继续向大家分享云南中天律师事务所高级合伙人胡常明律师的执业实务，与同行及读者共同交流。今天分享的主题是《一个细节确定了二审案件需发回重审》。
就拿民事案件来说，依据我国《民事诉讼法》第一百七十七条的规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，简单地说结果有改判、维持一审裁判、发回重审三种处理方式。对于一审输了官司，不服一审判决提出上诉，要求二审法院改判的当事人来说，发回重审也是一种不错的结果，因为案件发回重审后，还有机会重新从一审开始。
依据前述法条的规定，发回重审按该条第一款第三、四两项的规定，具体有两种情形需发回重审：一是第三项规定的“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，这一种情形发回重审只是可能而不是必须，笔者对此不再做具体分析；二是第四项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”
这就将“严重违反法定程序”作为必需发回重审作为硬性规定予以明确了，说明一般性的违反法定程序是不会发回重审的，如审判人员未在庭审笔录上签字（注：民诉法为第147条，刑诉法为第207条），这无法说明该违法行为足以影响到一审的正确裁判，肯定不能算是严重违反法定程序，不过特别说明，这种情形在实务中有一定的比例，还是常见的；又比如称一审法院剥夺了当事人的调解权利、辩论权利等，笔者认为这在二审中也无法被认定为一审法院存在严重违反法定程序。
至于认定一审判决“严重违反法定程序”的具体情形，法条表述采取列举式的方式表述，即有2+n种，即“遗漏当事人或者违法缺席判决等”，这当中的“遗漏当事人”、“违法缺席判决”这两种情形肯定是其中的主要两种，而后面的“等”字包含的就很广了，是除了这两种以外的其他情形，这需要包括律师在内的广大诉讼参与人好好把握。
在此，笔者就将本人实务中遇到而不一定能够引起同行重视的几种情形列举一下：
第一种，名字差错，说明合议庭组成人员混乱。
其实，这还是一审书记员记录的一个错识罢了。不过，性质很严重，这锅得一审承办法官来背。合议庭组成除了独任审理以外，还有一种就是一个法官另加两名陪员组成，笔者说是就是这一种。现实中，因为法官案多时间紧，书记员为了加快工作效率，一般正式开庭前就先将那些格式化的笔录提前输入打印笔录，其中包括承办人介绍合庭庭组成人员等，这当中，会顺手套用上次庭审的模版，因疏漏未将人的名字更改过来，最终笔录中出现陪审员名字错误，毕竟现实中法官及书记员在开庭时甚至连陪审员名字都叫不出来这也很正常。但是，这已形成了合议庭组成人员混乱，到底参与一审审判的人员是哪些，一审判决书上署名的审判人员是否真正审案的尴尬局面，这种“低级错误”，就是属于前述法条所说的“严重违反法定程序”情形，必将导致案件发回重审。在我的执业中曾经遇到的这种情况还真不少。
第二种，说一件很久很久以前发生的第二次发回重审的案件。
现行《民事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定：“原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”这是为了避免当事人出现过多的诉累，民诉法在后来修订时增加的一个对人民法院审案的硬性限制条款。以前的民诉法是没有这一款的，也就是说，法律上存在第二次发回重审的可能性。
大约20年前笔者在刚刚从事律师工作不久，遇到一个案件，涉案标的不到2万元，但是涉案人数众多，地点发生在曲靖，案情其实并不复杂，大致情况就是一个村的大姓村民集体将村中一个独姓村民的房子拆平并将水井填平，受害人的经济损失已经过评估鉴定予以确定。当地一审法院判决带头的六户村民共同赔偿受害人1万余元，不服判决上诉后发回重审，一审法院第二次重新判决所有参与的共139户村民共同赔偿，再上诉以后，想起来怕是得找个律师代理，于是找到了我。
我曾分析，标的不大，又是第二次上诉了，估计意义不大，算了吧。不料，这些村民称，结果如何不管，就是要拖时间，一定要将官司打到底，如果能第二次发回重审最好。我说，这几乎没有一点可能性。但在村民的坚持下，最后我代理了，经阅卷，一看材料，原来有希望，我向承办的法官汇报：“虽然是发回重审又第二次上诉的案子，但是我不得不遗憾地认为，除非是法官您做细致的调解工作以调解结案，否则这个案子还是得再次发回重审。”
法官不高兴了，“胡律师呀，你不要以为你是省城来的律师就可以乱说话……”于是我只好耐心地向其指出理由，“现上诉人是139人，并且都需承担责任，可卷宗里确定诉讼代表的签名和这手印我反复数了，没有那么多，只有137个。”记得当时我还有点夸张地同法官说，这些村民说要包两张大卡车坐着来集体反映情况，被我制止了。法官连称，“哦，制止得好，不用来，你来就行了。”
后来，这个案件真如我所料，法官不辞辛劳，前后两次赶到很远的事发地，耐心细致地说调解说服工作，结果未能如愿，最后只能第二次发回重审。
第三种，还有吗？你遇到过吗，如果有，不妨你来说一说。