律师随笔
代理意见
作者：宋丽伶 律师 时间：2014年07月03日
代 理 意 见
尊敬的审判员：
上海申浩律师事务所接受XXX的委托并指派本律师担任原告翁XX诉XXX合同纠纷一案被告方的委托代理人，我们在案前查阅了相关材料，结合10月13日的庭审，现发表如下代理意见，供法庭审判时参考：
一，本案案由定为买卖合同纠纷是不当的。
1，在庭审中，原告虽然主张转让的是店铺的“装潢”和“设备”，但在“收条”及《店铺转让协议》上，均明确说明原告将《恰XX饮品店》“经营权”及设备转让于被告。
2，根据合同法第130条，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因设备是有形资产，可以作为买卖合同的标来转让。但是对于“装潢”来讲 ，它是房屋等表面存在状态的一种形容与总结，是依附于房屋之上的，不能独立存在。因此，“装潢”不能作为买卖合同的标的，也无法转让。
3，分析《店铺转让协议》的条款，原告是将《恰XX饮品店》“装潢”和“设备”所有权卖给被告也是不能成立的。店铺的装潢价值多少、店铺里都有什么设备、价值多少等等这些都属于买卖合同应涉及的事项，在《店铺转让协议》中均未提及。
从以上3点看出，本案案由不应定为买卖合同纠纷。
二，将《店铺转让协议》定性为租赁合同亦不能成立
《合同法》第212条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；213条 租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。根据原告的说法，他们转让的是“装潢”和“设备”。首先，因“装潢”的特性，它不能作为租赁合同的标的；其次，《店铺转让协议》根本没有涉及对于装潢和设备的租赁期限、金额及租金的支付方式及期限等。因此，将《店铺转让协议》定性为租赁合同无法成立。
三，双方所订立的《店铺转让协议》应为对《恰XX饮品店》经营权的转让，且店铺转让协议应为无效协议。
1，首先，“收条”及《店铺转让协议》中，数次提到将《恰XX饮品店》经营权及设备转让于被告。因“经营权”是依托于一个组织的，或者是个体工商户、或者是公司、企业等，对于个人或者某种物体来讲，是不具有经营性的。就本案而言，只有《恰XX饮品店》才具有经营权。也就是说，原告是将《恰XX饮品店》的经营并获得盈利的权利转让给了被告，而不是原告自己所说的将店的装潢及设备转给被告。
2，其次，从合同的标的额来看，合同总价定为144，000，其中100，000元为店铺的转让费、440，00元为三个月的房租及一个月的押金。恰XX饮品店的装修花费再加上里面的冰柜等电器，总价值不会超过30000元。被告支付这么高的对价显然是想取得的不仅仅是店里的电器，而是包含了《恰XX饮品店》的经营权，即被告通过支付高额对价，利用《恰XX饮品店》已有的条件，获得以《恰XX饮品店》的名义对外经营，并将盈利据为己有的权利。原告将《个体工商户字号名称核准通知书》提供给被告使用，还在上面标注“仅用于店内临检”，这一行为恰恰证明了转让行为就是对“营业执照”的转让。
3，《上海市高级人民法院关于当前商事审判若干问题的意见》沪高法民二[2009]14号第5条：… …“以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为”。因此，当事人在合同中约定转让个体工商户营业执照，实质上市对个体工商户经营权的转让，明显违背了我国法律、行政法规的相关规定，属于违法行为；… …
当事人以承包、租赁等形式订立合同，将资产交由他人经营，但未约定转让个体工商户营业执照的，如果诉讼当事人对执照问题并无争议，且营业执照也未实际影响受让方的正常经营时，“可以”认定合同有效。… …
因此，《店铺转让协议》是对《恰XX饮品店》经营权的转让，又因《恰XX饮品店》没有营业执照等三证，更无法也不能提供给被告使用，造成《恰XX饮品店》根本无法经营。同时，依据上海市高院的上述司法解释，店铺转让协议应为无效的协议。
综合上述，被告的反诉请求都是建立在事实和法律基础上的，请法官以事实为根据，以法律为准绳，依法作出公正公平的判决，维护被告的合法权益。
律师 宋丽伶
2012年10月18日
尊敬的审判员：
上海申浩律师事务所接受XXX的委托并指派本律师担任原告翁XX诉XXX合同纠纷一案被告方的委托代理人，我们在案前查阅了相关材料，结合10月13日的庭审，现发表如下代理意见，供法庭审判时参考：
一，本案案由定为买卖合同纠纷是不当的。
1，在庭审中，原告虽然主张转让的是店铺的“装潢”和“设备”，但在“收条”及《店铺转让协议》上，均明确说明原告将《恰XX饮品店》“经营权”及设备转让于被告。
2，根据合同法第130条，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因设备是有形资产，可以作为买卖合同的标来转让。但是对于“装潢”来讲 ，它是房屋等表面存在状态的一种形容与总结，是依附于房屋之上的，不能独立存在。因此，“装潢”不能作为买卖合同的标的，也无法转让。
3，分析《店铺转让协议》的条款，原告是将《恰XX饮品店》“装潢”和“设备”所有权卖给被告也是不能成立的。店铺的装潢价值多少、店铺里都有什么设备、价值多少等等这些都属于买卖合同应涉及的事项，在《店铺转让协议》中均未提及。
从以上3点看出，本案案由不应定为买卖合同纠纷。
二，将《店铺转让协议》定性为租赁合同亦不能成立
《合同法》第212条 租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同；213条 租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。根据原告的说法，他们转让的是“装潢”和“设备”。首先，因“装潢”的特性，它不能作为租赁合同的标的；其次，《店铺转让协议》根本没有涉及对于装潢和设备的租赁期限、金额及租金的支付方式及期限等。因此，将《店铺转让协议》定性为租赁合同无法成立。
三，双方所订立的《店铺转让协议》应为对《恰XX饮品店》经营权的转让，且店铺转让协议应为无效协议。
1，首先，“收条”及《店铺转让协议》中，数次提到将《恰XX饮品店》经营权及设备转让于被告。因“经营权”是依托于一个组织的，或者是个体工商户、或者是公司、企业等，对于个人或者某种物体来讲，是不具有经营性的。就本案而言，只有《恰XX饮品店》才具有经营权。也就是说，原告是将《恰XX饮品店》的经营并获得盈利的权利转让给了被告，而不是原告自己所说的将店的装潢及设备转给被告。
2，其次，从合同的标的额来看，合同总价定为144，000，其中100，000元为店铺的转让费、440，00元为三个月的房租及一个月的押金。恰XX饮品店的装修花费再加上里面的冰柜等电器，总价值不会超过30000元。被告支付这么高的对价显然是想取得的不仅仅是店里的电器，而是包含了《恰XX饮品店》的经营权，即被告通过支付高额对价，利用《恰XX饮品店》已有的条件，获得以《恰XX饮品店》的名义对外经营，并将盈利据为己有的权利。原告将《个体工商户字号名称核准通知书》提供给被告使用，还在上面标注“仅用于店内临检”，这一行为恰恰证明了转让行为就是对“营业执照”的转让。
3，《上海市高级人民法院关于当前商事审判若干问题的意见》沪高法民二[2009]14号第5条：… …“以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为”。因此，当事人在合同中约定转让个体工商户营业执照，实质上市对个体工商户经营权的转让，明显违背了我国法律、行政法规的相关规定，属于违法行为；… …
当事人以承包、租赁等形式订立合同，将资产交由他人经营，但未约定转让个体工商户营业执照的，如果诉讼当事人对执照问题并无争议，且营业执照也未实际影响受让方的正常经营时，“可以”认定合同有效。… …
因此，《店铺转让协议》是对《恰XX饮品店》经营权的转让，又因《恰XX饮品店》没有营业执照等三证，更无法也不能提供给被告使用，造成《恰XX饮品店》根本无法经营。同时，依据上海市高院的上述司法解释，店铺转让协议应为无效的协议。
综合上述，被告的反诉请求都是建立在事实和法律基础上的，请法官以事实为根据，以法律为准绳，依法作出公正公平的判决，维护被告的合法权益。
律师 宋丽伶
2012年10月18日
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