律师随笔
〖举证质证〗质证基本知识与技巧
作者：温作团律师 时间：2013年12月15日
〖举证质证〗质证基本知识与技巧█质证的含义：是指当事人双方采用询问、辨认、质疑、辩驳等核实方式对一方提出的证据进行质辩的过程。
█质证的目的：
是为了就证据的可采性和证明力对法官的心证产生影响，使法院正确认定证据的效力。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，而法官对证据是否认证，则取决于质证的质量与结果，因此对质证环节需要引起足够的重视。如一方在法庭辩论时引用未经质证的证据作为辩论基础的，另一方只要提出异议或提出“听不懂”，法官应立即制止。
█质证的意义
质证的证据可作为定案依据
质证是查明案件事实真相的决定性步骤。
质证是直接原则、言词原则的具体体现。
质证是当事人的法定诉讼权利。
庭审活动的核心：即当事人在庭上举证、质证以及法官认证的过程。
█质证的特点：
1．质证的主体，是双方当事人。这是从诉讼权利的角度，是狭义的规定。
若将质证作为一种法庭调查的方式来进行划分，质证的主体应包括当事人、法院和其他诉讼参与人。这是广义的质证主体。
2．质证的范围，是在法庭上出示的证据。
A．是指在法庭上能够出示的证据，而不是所有的法定证据种类。即仅限于双方当事人为证明争议的事实而提供的书证、物证、视听资料。
B．当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，不需要在法庭上进一步质证，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。
3．应当注意的问题，对对方的证据，自认的问题，要慎重。根据证据规则，在自认的情况下，就免除了对方的质证责任。
4．不公开质证的证据
A．涉及国家秘密的证据
B．涉及商业秘密的证据
C．涉及个人隐私的证据
D．法律规定的其他应当保密的证据
█质证的顺序
当事人质证按下列顺序进行：
（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；
（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；
（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。
注意的问题：
1．人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
2．人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。
注意的问题：
（1）对人民法院依照当事人申请调查收集的证据的态度：
A．人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据，在本质属性上仍然属于当事人提出的支持其诉讼主张的证据。因此，仍应质证。
B．要对证据质证，而不是对法官评论。
（2）对人民法院依照职权调查收集的证据的态度：
A．人民法院依照职权调查收集的证据，并不具有优越的地位。因此，人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。
B．对该证据如果有不同意见，要针对证据与当事人辩驳，而不要同法官争执与辩驳。
█质证的内容
作为定案根据的证据的特性，表现在证据的证据能力和证明力两个方面。质证时，应当围绕这两个方面来进行质疑、说明和辩驳。
（一）质证应当审查证据的证据能力。
证据能力，即证据资格或者称为证据的可采性。证据必须具有真实性、关联性、合法性的特征，因而质证要围绕这“三性”，并针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。任何一个具体事实，要成为定案的根据，必须符合以下三个特征：
1．证据的真实性；
“真实性”，主要是指证据的内容是否真实。比如，为证明第三者与被告来往密切的电话清单，上面因为没有电信部门的盖章，因此，对于该通话记录的真实性，在一方提出异议的情况下，法院就很难予以采纳。对证据真实性的要求，主要在于庭审时，需要当事人将证据原件一并带上，准备接受对方质证，切不可将关键证据的原件遗忘，造成诉讼中的被动。
2．证据的关联性；
“关联性”，主要是要求出示的证据与本案争议焦点有关联，而不是与本案无关。比如，在离婚案件中，原告提交了被告舅舅因故意伤害罪被判刑的判决书，欲证实被告家有家庭暴力的遗风。这里，被告就可以对该证据的关联性提出异议。因为原告是和被告打离婚官司，而不是要和被告舅舅离婚，被告亲属是否曾有暴力行为，与被告没有直接关系，也与本离婚案件的审理没有直接关系。因此，该份证据就可能因缺乏证据的“关联性”而不被法院采纳。
3．证据的合法性；
“合法性”，主要是证据的来源是否合法。
A．证据必须是法定人员依照法律规定的程序和方法收集的。
B．证据必须具备合法的形式。
C．证据必须有合法的来源。
比如说，某案件中，某女欲证明某男有婚外情，请私人侦探利用针孔摄像头拍摄的录像就存在合法性问题。因为根据法律规定，针孔摄像头是国家明令非侦察部门禁止使用的专用设备，用非法设备获取的证据，自然不能被法院认定。再如，为了证明第三者与自己的配偶有婚外情，到第三者家破门而入，搜寻到的双方的情书，也因为违法行为在先，导致证据取得的非法。
（二）质证应当审查证据的证明力
当事人针对证据的证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳的过程，这也是法官心证的形成过程。
1．要根据每个证据本身所具有的不同特点，具体问题具体分析，进行必要的查证核实；
2．要综合全案证据，审查所有的证据之间是否协调一致。
3．在庭审质证时，不仅要从证据本身出发，对证据进行质证，而且也要从程序上，对证据进行质证。比如，对方是否在指定的期限内向法院提交证据。如果一方的举证不是在举证期限内的举证，或者不属于“新的证据”的范围，另一方当事人有权拒绝质证。
█质证应遵循的原则
1．合法
要根据法律规定进行，做到言出法随，严禁用威胁、欺骗、引诱等非法手段逼取、套取证言进行质证。
2．求疑
质证的对象，必须是有疑问的证据。质证要言之有据，不能信口开河。
3．有利
必须有利于实现代理目的，有利于获取反映案件真实情况的证言，有利于查明案件事实，为代理活动确立充分确实的证据。总之，要有利于已方当事人。
█质证的方法
1．单一质证，即一事一证一质。即将对方当事人所举的证据和法院调取的证据逐一加以质证，并提出反驳证据或意见。
2．一组一质证，即阶段质证，即一事一证，一证一质。
3．分类质证，即对证据或诉讼请求依据一定的标准先进行分类，确定几条线索，再加以质证。
4．综合质证，即对全案待证事实和所有证据进行集中认证。
以上四种质证方式，在审判实践中可以单独运用，也可以交叉运用。
█质证的技巧
（一）听的技巧
1．聚精会神。边听、边记，做到不遗漏、不误解。
2．不被对方情绪性词语所干扰。
3．注意对方的语气、语调、语速等。要善于听音辩调，注意对方的言外之意。
（二）看的技巧
对法庭上出示的书证、物证、视听资料等证据材料，要仔细辨别。辨认，是对该类证据最主要的调查手段。
（三）问的技巧
出庭前准备发问提纲，在法庭调查时依据庭审调查情况变化，再适当调整。主要审查:
---证人，鉴定人，勘验人的作证资格；
---证人证言和鉴定结论及勘验结果是否真实；
---证人，鉴定人，勘验人是否在程序上违法；
---证人，鉴定人，勘验人的证明是否与案件相关等等。
巳经清楚的问题，不必再质问；比较清楚的但还有些不足的问题，要变换角度发问，以免“重复发问” 之嫌；对根本未涉及的或不够清楚的问题应有计划地发问。
（四）书证、物证、视听 资料质证要点：
1．对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。一般情况下，应掌握原件、原物优先规则，坚决要求对方出示原件原物，并认真辨认和审查对方当事人出具的书证、物证、视听资料原件、者原物，判断其复印件、复制品与原件、原物是否相符；
2．下列情况之一可以除外：
A．出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；
B．原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
3．审查内容：
---证据与本案事实是否相关；
---证据的形式、来源是否符合法律规定；
---证据的内容是否真实；
---证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。
〇对书证的质证
A．书证的来源是否可靠。
B．书证的形成是否合法？
C．书证的制作者是谁？制作者是在什么情况下制作的？
D．书证的内容与案件事实有无内在联系，以及有哪些方面的联系。
E．书证的内容有否错误？是否与国家法律相抵触？
F．书证的形式是否符合要求？
G．书证有否伪造或者变造？
H．书证的类型？
I．书证与其他证据之间的关系。
〇对物证的质证
要通过辨认、对比、鉴定等方法，鉴别真伪，作出判断。主要从以下几个方面质证：
A．物证的来源是否可靠？
B．应查清该物证是否属于涉及本案事实的物品？物证是否与案件事实有联系？以及有哪些方面的联系。
C．物证的类型？
D．物证有否伪造或者变造？
E．物证与其他证据之间的关系。
〇对视听资料的质证
在正常情况下制作的视听资料，是可以采信的。但录音、录像以及电子技术资料，存在剪辑、加工、伪造的可能性。
在对视听资料进行审查判断时，应特别注意以下几点：
1．视听资料的来源。
2．视听资料的版本。
3．视听资料形成的原因和条件。
4．视听资料的真实性。
5．与案内其他证据进行对照、比较 ，如果有矛盾，应进一步查证核实。
6．必要时，应进行科学技术鉴定 ，以验证是否原版，是否有伪造、涂改或剪接等情。
质证方法：
A．要求将视听资料当庭播放，让有关人员对其形式和内容进行质证。
B．要求提供相应的文字资料。
C．对视听资料的制作过程进行查证分析。
D．对视听资料进行科学鉴定。
〇对录音证据的质证
最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第70条第3款规定“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力”。据此，录音资料没有侵害他人的合法权益、没有违反法律禁止性规定，即可作为证据使用。具体而言，以下三种私自录音，有可能作为证据被采信： 1．一方当事人偷录，对方当事人虽不同意，但无其他利害关系人在场并证实私录过程真实的，可以作为证据； 2．被录音者虽不知道秘密录制，但结束后知悉并表示同意的，可以作为证据予以采信；3．录音资料经过鉴定证实未经剪辑、拼凑、篡改和臆造，并有其他相关证据相印证的，可以认定其效力。
在离婚案件中，有时会出现对方当事人不愿意质证，或法官也不愿意让当事人质证的尴尬场面。比如，原告欲向法院播放被告婚外情内容的录音，而被告以未经其同意，或以该录音内容为数码形式为由，拒绝质证，当事人有权坚持对录音证据进行质证。
（五）人证（证人证言、鉴定结论、勘验笔录、当事人陈述）质证要点
1．当事人向证人、鉴定人、勘验人发问，须经法庭许可。
2．询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱性的言语和方式。
3．询问证人、鉴定人、勘验人不得使用不适当引导证人的言语和方式。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第58条规定：审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。
第59条 鉴定人应当出庭接受当事人质询。
鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
第60条 经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。
第53条(证人的适格性)规定：不能正确表达意志的人，不能作为证人。
待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。
1．证人资格基本要求：
A．证人有准确感知、记录和回忆有关事实印象的能力（具有生理和精神上的能力）；
B．证人确实对案件事实有所感知、记录并且能够对有关印象进行回忆（具有亲身感知）；
C．证人宣明他将讲实话。
2．注意的问题：
A．儿童证人的适格性问题。（将不满10岁的幼年人一律排除在证人之外的作法是错误的）
B．证人证言的证明力和证人适格性之间的关系问题。
〇如何对证人证言质询？
证人应当出庭作证，接受当事人的质询。
证人确有困难不能出庭的情形：
《民事诉讼法》第70条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。
1．对到庭证人证言的质询
A．证人与当事人之间的关系。
B．证人的主观能力。如理解力、记忆力、表达能力、感觉能力等。
C．证人的基本情况。
D．证人证言的来源及合法性
E．证人感知案件事实时的环境和条件。证人是否受到欺骗、 引诱、 指使、贿赂、收买、威协等行为的干预。
F．证言的内容及要证明的问题。
G．证人前后的证言是否矛盾。
H．证言与其他证据的相互印证及其因果关系。
2．对证人证词的质证，即是对法庭上宣读的未到庭的证人证言的质证
A．证词形成的时间、地点和环境
B．证词的来源。是证人耳闻目睹的事实，还是听别人传说的。
C．证人与当事人之间的关系。
D．证人的基本情况
E．证人的主观能力。如理解力、记忆力、表达能力、感觉能力等。
F．证词的内容及要证明的问题。
G．证词的真伪。
H．证词与其他证据的相互印证及其因果关系。
I．证人未能出庭的原因。
J．必要时，要求当庭质证，或提出不可信的意见。
K．证人与事故处理结果有无利害关系。
注意证人与案件和当事人的关系，尤其是与当事人有利害关系的证人，更要通过查明他作证的思想动机来判断其证言的可靠性，对于与案件或当事人没有利害关系的证人，主要是审查证人提供证据的准确程度，例如考虑案件发生时证人所处的周围环境如何，辨别是非的能力，记忆力情况以及再度重述的能力怎样等等。
L．证人的觉悟高低、思想品质好坏等也是影响证人证言真实性的重要因素。
3.注意的问题
A．对宣读的证词有疑问的，一定要亲自辨认。
B．证人未出庭的原因不属于法定情形的，则可向法庭表示要求证人出庭作证，否则，不认可该证据。
〇如何对鉴定结论进行质证？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定：鉴定人应当出庭接受当事人质询。
鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定：经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。
询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。
1．对鉴定结论的质证
A．供鉴定的材料是否充分可靠；
B．鉴定部门和鉴定人的资格；
C．鉴定所采用的方法和操作程序是否科学；
D．鉴定人在鉴定过程中是否受到外界的干扰；
E．鉴定结论与有关证据是否一致。
F．鉴定结论与有关证据有矛盾，或者对鉴定结论有异议，应请求鉴定人出庭接受当事人询问。
G．鉴定人与本案当事人有无利害关系 ，鉴定人有无受到同犯当事人的威胁、利诱而作虚假鉴定的可能性。
2．需注意的问题
A．鉴定结论被用来证明案情时，同其他证据一样，同样要质证才能作为认定案件事实的根据；
B．由于鉴定在广义上属于人证的一种，在司法实践中，对于鉴定人的质证遵循与证人、勘验人同样的规则和程序；
C．如果对鉴定结论有异议，而鉴定人又未出庭，向法庭申请，请求鉴定人出庭接受当事人询问。
〇如何对当事人陈述进行质证？
1．当事人陈述是法定的证据类型
但应如何对待当事人陈述？
A．当事人陈述的证明力——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第78条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。结论：当事人陈述的内容并不都能起证明作用。
B．认定当事人陈述的证明时，应注意“真实性” 和“虚假性” 并存的特点。
C．一方当事人陈述得到对方当事人认可的法律后果——如果一方当事人的陈述得到对方当事人的认可，对于对方当事人而言，就构成一项自认。对于该方当事人而言，其陈述的事实就构成免证事实。
2．质证方法
A．当事人的思想品质如何，有无隐瞒或虚构的可能；
B. 当事人的行为能力、理解能力、表达能力如何，当时的环境是否会其如实陈述产生影响；
C. 当事人与证人或其他有关人员之间，有无串供的可能；
D. 陈述的内容，各个情节之间有无矛盾，各个事实之间的逻辑关系如何，与其他证据之间是否协调一致；
E. 当事人陈述、辩解有无反复，反复的原因和目的是什么。
3. 需要注意的问题
A．对当事人陈述该类证据，无相关证据佐证，一律不予支持。
B．在实际效果上，将当事人陈述作为一类独立的证据，存在着一些概念上的冲突。
C．慎重对待对方当事人的陈述，避免造成对已不利的后果。
在有些案件中，当事人之间的相互提问是非常重要的，因此，一定要针对案件的具体情况，掌握好这个权利。
通过讯问提示真相（案例）。
比如，在一起离婚案件的审理中，原告主张分割被告名下的50万元存款。其实，原告根本不知道被告是否真的有这50万元存款，更不知道存在哪个银行，而只是根据双方的实际生活，推测出来的。但是，被告在答辩中，却称那50万元存款不是原、被告的，而是被告向其朋友、同事借来准备出国用的。被告这一句话可露了馅儿，这一句话即认可其名下有50万元的事实。原告律师不动声色，在相互辩论阶段就向被告发问，问了三个问题：
其一，在你名下的这50万元是向哪些人借的？
其二，有没有借条，如果有，何时出具的以及这些借条现在何处？
其三，出借人以现金还是银行转账方式借的款，现在这些钱存在哪个银行？
连续问了这三个问题，把被告就给问乱了，被告没有想到问题会问得这么细，临时编都编不好，因为律师也曾说了，如果作伪证是要承担法律责任的。因此，这个案件，最终以被告方让步调解结案了。
可见，抓住对方失误，向对方发问，打乱其部署和思想防线，有时候是很有用的。
（六）对电子证据的质证要点
〇电子邮件
电子邮件证据具有脆弱性，很容易被删除、篡改，这给证据的分析判断带来一定困难。但根据最新发展的计算机技术，任何被删除、篡改的电子邮件证据都能够通过技术手段找到痕迹并加以分析认定和恢复，这无疑极大地增强了它的证据效力。
一般来说，根据当事人的申请，由法庭到场调取或在公证处监督之下调取，并制作成公证书予以提交的电子邮件证据，具有较高的证据效力。实践中，随着法院信息化建设的发展，也可以采取法庭现场演示的办法，由证据各方当事人在法庭上直接访问服务器进行确认和核实，进而加以采纳。但是，在认定电子邮件证据时，还是应尽可能地排除疑点，确保证据有效。
当事人任何一方对电子邮件收发人及内容无异议的，应当对其证据效力加以认定。当事人任何一方对电子邮件收发人或者内容有异议的，要利用技术手段对来源、内容进行审查，并要辅以其他证据来证明，才能作为定案的根据。
〇短信证据
手机短信是一种视听资料，只要符合证据的属性，能够证明案件真实情况，是可以作为证据使用的。证据是否可以被法院采信，关键是看它是否具备客观性、关联性和合法性。手机短信作为一种新型通信方式，其工作原理是由发信人向收信人发出信息，通过信号网络传输到对方手机，而且该信息的发和收是一种对应关系，而且从手机短信内容来看，打开收件箱，其信息带有发信人的手机号码、发信时间和具体内容等具体资料，网络操作系统即通信营运商服务器也会有相应记录，而且收集、提取的手机短信过程中没有侵害他人权益。
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