成功案例
北京法院村支书贪污罪成功辩护
作者：常相坤 律师 时间：2016年05月22日
村支书贪污罪成功辩护
尊敬的审判长、审判员:
受被告人杨某某的委托，北京市京大（济南）律师事务所指派常相坤律师为被告人杨某某辩护。下面结合本案证据材料和法庭调查查明的事实，依据相关法律规定，基于辩护人的独立辩护地位，发表辩护意见如下，供合议庭参考：
辩护意见包括两大部分，一是定罪部分，二是量刑部分；
第一部分，关于定罪部分，辩护人认为，公诉机关认定被告人杨某某犯贪污罪，属于定性错误。
一、本案杨某某的行为不符合贪污罪的犯罪构成；
1、贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。这里单就公共财物的所有权来说，其犯罪对象是公共财物或非国有单位的财物。根据《刑法》第91条，本法所称公共财产，是指下列财产：
(一)国有财产；
(二)劳动群众集体所有的财产；
(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
本案中，涉案款项系发给村民的危房改造款，根据国家相关财政政策，根据村民申请，危房改造款下拨后，由基层财政部门直接拨付到申请村民的银行账户上。这笔钱进入村民个人账户后，很难再定义为公共财物，应该认为属于村民的私人财产。如果认为，本案中，存储危房改造款的银行卡或者存折，没有到达村民手中，应认定为还在国家控制之下，属于公共财物的话，从法理上说不过去。因为被告人杨某某领取村民银行卡或者存折的行为，实际上是一种代领行为，事实上，当代领行为发生后，其已经脱离了国家的控制。作为代国家发放危房改造款的基层政府部门，把危房改造款打入村民银行账户内后，他们应该直接交付到村民手中。现实实践中常出现基层政府为了图方便，发放部门往往通过其他人转交到村民手中，这里承担转交义务的人既可以是村委会成员，也可以是其他村民，不管是谁，都并非其法定义务。依照基层村委会组织特点，这里最适合承担转交义务的应该是村里的会计。当该款项被代领出来以后，性质已经发生改变，已经变成了村民的私人财务，代领的人承担在转交到村民手中之前，有一个代为保管的义务。
那么，这里代领的款项，会否符合《刑法》第91条第二款的情形，即在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。答案显然是否定的。因为该条款所涉及的这部分财产是私人基于某种法定事由，主动将自己所有的财物交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输，上述单位有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任。而本案中涉案款项最初并非是村民个人财物，也不是村民将个人财物交给了国家，而是由国家根据特定情形，将国有财产发放到村民手中，成为村民的个人财物，而非村民主动将自己的财物交由国家管理或者运输。
2、贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
本案中涉及到一个问题，就是被告人利用职务之便，虚报套取危房改造款的问题。从侦查机关所获得的证据材料来看，危房改造款的发放，有一套严格的程序。包括个人申请，村委评议，乡镇审查，特别是乡镇审查，乡镇人民政府接到村委会的申报材料以后，要及时进行审查，采取入户调查、邻里访问等方式，进行调查核实。符合条件的，报县农村危房改造领导小组审批，审查结果，还要在乡镇人民政府政务公开栏进行公示。县农村危房改造领导小组审批时，由县住建局、民政局、财政局、残联等部门单位组织人员上门进行房屋鉴定核查或抽查。审批结果，在村务公开栏进行公示，从危房改造款发放的整个流程来看，被告人作为农村支部书记，他的职权体现在什么方面？
无论是《中国共产党章程》还是《中华人民共和国村民委员会组织法》，都规定中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用，领导和支持村民委员会行使职权；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。作为村支书，杨某某的法定义务应该是领导、支持和保证村委会行使职权。村里的日常管理事务，应该是村委会成员的职务行为。危房改造款的发放，需要给村民建立银行账户，该账户有的是村民个人办理并提供，有的是村里给帮助办理，办理方式并没有政策统一规定。银行账户建立以后，村里将银行卡或存折交给基层政府财政部门，然后由财政部门直接打入到村民个人银行账户中。整个过程显示，没有涉及到村支书的法定职权。同时，本案之所以发生，源于杨某某代为保管了村民的银行卡，这种代为保管行为，也并非村支书利用其职权。因为该义务，并非来源于他的法定职权，而是基于杨某某前期的代领行为，这种代领行为，根据上面分析，也并非村支书的法定职权行为。
全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”解释村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。最高法关于村民小组涉嫌职务犯罪的司法解释，犯罪主体都不包括村支部书记。辩护认为，根据罪行法定原则，不能对被告人按照贪污罪定罪。
3、本案中，被告人将其代领的危房改造款，一部分发放给部分村民，一部分用于村里因公支出，因为村里没有账目，还有一部分，被告人无法说出其去向，如果说，是被被告人非法占有的话，那么被告人的行为，更符合侵占罪的法律构成特征。
根据《刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪，本条罪，告诉的才处理。当被告人从主管部门代领出属于村民的银行卡以后，事实上产生了一种代为保管的义务，他不能丢失，也不能毁损，更不能侵占，而应该完好无损的交到村民手中，这种情形符合侵占罪中的“代为保管”特征。杨某某没有尽到转交的义务，而是将其中一部分发给部分村民后，剩余一部分，其作为为村里因公支出，还有一部分，无法说明去向，如果是其占为己有，那么，这种明知自己占有他人的合法财物而故意拒不交还的主观心态和客观行为都符合侵占罪中的“拒不退还”特征。
综上，辩护人认为，杨某某的行为，不符合贪污罪的法律特征，不构成贪污罪。根据其行为特征，其更可能涉嫌侵占罪，而侵占罪，属于我国刑法中规定的告诉才处理的犯罪范畴。
第二部分，关于本案的量刑部分；
必须说明的是，在今天的司法体制和法制环境下，基于为维护被告人的最大利益，征求被告人和其亲属同意，辩护人将辩护分为定罪和量刑两个相互独立的部分。如果法院认为被告人构成贪污罪或者其他犯罪的情况下，建议合议庭在给被告人量刑时，考虑如下法定和酌定量刑情节。
1、被告人杨某某有积极退赃的行为；被告人是在检察机关对其进行立案侦查之前，在纪委找其了解情况时，就积极筹措资金，把相关款项退给纪委，避免和减少了损害结果的发生。且检察机关认定的其侵占数额，符合刑法第三百八十三条第一款第（一）规定情形，请求法院对其从轻、减轻或者免除处罚。
2、被告人在检察机关提起公诉前，能够如实供述自己罪行、真诚悔罪，刚才在法庭上，被告人的认罪态度也有目共睹，辩护人认为，被告人认罪态度是诚恳的，悔罪是真诚的。依法应予从轻、减轻处罚。
3、被告人的行为，也有其客观因素造成，也是事出有因。
首先，危房改造款的发放，虽然规定了严格的程序，但是，由于相关部门的不作为，没有严格按照程序办事，再加上乡政府工作人员明确告知被告人，这就是让你花的，误导了被告人，使被告人产生了侥幸心理。
其次，乡政府工作人员以借的名义拿走了三张卡，导致被告人无法全部发放给村民，从客观上也造成了发放的困难。因为你要是发放了大部分，怎么向其中三户居民怎么交代？
第三、被告人在任村支书期间，村里一些为村务花费，被告人自己垫付了一部分，由于村里没有其他收入，被告人就产生了用该笔钱冲减的错误做法。
以上情节，请合议庭在量刑时予以考虑。
4、被告人是初犯、偶犯，如果法院对其使用缓刑，也没有再犯罪的危险。据辩护人了解，被告人杨某某自任职村支书十余年来，一贯遵纪守法，为村里事业兢兢业业、恪尽职守。考虑到农村的现实情况，在村里缺少收入来源的情况下，杨某某本人也为改善村里的基础设施建设垫付了不少钱，使村容村貌发生很大改变，村民有目共睹，村子也多次被上级领导评为模范村。本次因本人法律意识不强，侵占了危房改造款，触犯法律，后悔莫及！
被告人杨某某在广州做保安时，曾经因抓获逃犯而差点丢失了性命，并荣立三等功。其在广州辞职回到村里当支部书记，也有一份为家乡建设做贡献的心愿在。虽然功不能抵过，但这些情况起码能证明，杨某某并非是罪大恶极之人。
总之，辩护人认为，如果法院认为被告人犯贪污罪或构成其他犯罪，辩护人恳请合议庭考虑以上情节，对被告人适用缓刑。
以上辩护意见，请合议庭予以考虑。
北京市京大（济南）律师事务所：常相坤律师
尊敬的审判长、审判员:
受被告人杨某某的委托，北京市京大（济南）律师事务所指派常相坤律师为被告人杨某某辩护。下面结合本案证据材料和法庭调查查明的事实，依据相关法律规定，基于辩护人的独立辩护地位，发表辩护意见如下，供合议庭参考：
辩护意见包括两大部分，一是定罪部分，二是量刑部分；
第一部分，关于定罪部分，辩护人认为，公诉机关认定被告人杨某某犯贪污罪，属于定性错误。
一、本案杨某某的行为不符合贪污罪的犯罪构成；
1、贪污罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。这里单就公共财物的所有权来说，其犯罪对象是公共财物或非国有单位的财物。根据《刑法》第91条，本法所称公共财产，是指下列财产：
(一)国有财产；
(二)劳动群众集体所有的财产；
(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。
在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。
本案中，涉案款项系发给村民的危房改造款，根据国家相关财政政策，根据村民申请，危房改造款下拨后，由基层财政部门直接拨付到申请村民的银行账户上。这笔钱进入村民个人账户后，很难再定义为公共财物，应该认为属于村民的私人财产。如果认为，本案中，存储危房改造款的银行卡或者存折，没有到达村民手中，应认定为还在国家控制之下，属于公共财物的话，从法理上说不过去。因为被告人杨某某领取村民银行卡或者存折的行为，实际上是一种代领行为，事实上，当代领行为发生后，其已经脱离了国家的控制。作为代国家发放危房改造款的基层政府部门，把危房改造款打入村民银行账户内后，他们应该直接交付到村民手中。现实实践中常出现基层政府为了图方便，发放部门往往通过其他人转交到村民手中，这里承担转交义务的人既可以是村委会成员，也可以是其他村民，不管是谁，都并非其法定义务。依照基层村委会组织特点，这里最适合承担转交义务的应该是村里的会计。当该款项被代领出来以后，性质已经发生改变，已经变成了村民的私人财务，代领的人承担在转交到村民手中之前，有一个代为保管的义务。
那么，这里代领的款项，会否符合《刑法》第91条第二款的情形，即在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。答案显然是否定的。因为该条款所涉及的这部分财产是私人基于某种法定事由，主动将自己所有的财物交由国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输，上述单位有义务保护该财产，如果丢失、损毁，就应承担赔偿责任。而本案中涉案款项最初并非是村民个人财物，也不是村民将个人财物交给了国家，而是由国家根据特定情形，将国有财产发放到村民手中，成为村民的个人财物，而非村民主动将自己的财物交由国家管理或者运输。
2、贪污罪的客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
本案中涉及到一个问题，就是被告人利用职务之便，虚报套取危房改造款的问题。从侦查机关所获得的证据材料来看，危房改造款的发放，有一套严格的程序。包括个人申请，村委评议，乡镇审查，特别是乡镇审查，乡镇人民政府接到村委会的申报材料以后，要及时进行审查，采取入户调查、邻里访问等方式，进行调查核实。符合条件的，报县农村危房改造领导小组审批，审查结果，还要在乡镇人民政府政务公开栏进行公示。县农村危房改造领导小组审批时，由县住建局、民政局、财政局、残联等部门单位组织人员上门进行房屋鉴定核查或抽查。审批结果，在村务公开栏进行公示，从危房改造款发放的整个流程来看，被告人作为农村支部书记，他的职权体现在什么方面？
无论是《中国共产党章程》还是《中华人民共和国村民委员会组织法》，都规定中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产党章程进行工作，发挥领导核心作用，领导和支持村民委员会行使职权；依照宪法和法律，支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权利。作为村支书，杨某某的法定义务应该是领导、支持和保证村委会行使职权。村里的日常管理事务，应该是村委会成员的职务行为。危房改造款的发放，需要给村民建立银行账户，该账户有的是村民个人办理并提供，有的是村里给帮助办理，办理方式并没有政策统一规定。银行账户建立以后，村里将银行卡或存折交给基层政府财政部门，然后由财政部门直接打入到村民个人银行账户中。整个过程显示，没有涉及到村支书的法定职权。同时，本案之所以发生，源于杨某某代为保管了村民的银行卡，这种代为保管行为，也并非村支书利用其职权。因为该义务，并非来源于他的法定职权，而是基于杨某某前期的代领行为，这种代领行为，根据上面分析，也并非村支书的法定职权行为。
全国人民代表大会常务委员会关于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”解释村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。最高法关于村民小组涉嫌职务犯罪的司法解释，犯罪主体都不包括村支部书记。辩护认为，根据罪行法定原则，不能对被告人按照贪污罪定罪。
3、本案中，被告人将其代领的危房改造款，一部分发放给部分村民，一部分用于村里因公支出，因为村里没有账目，还有一部分，被告人无法说出其去向，如果说，是被被告人非法占有的话，那么被告人的行为，更符合侵占罪的法律构成特征。
根据《刑法》第二百七十条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪，本条罪，告诉的才处理。当被告人从主管部门代领出属于村民的银行卡以后，事实上产生了一种代为保管的义务，他不能丢失，也不能毁损，更不能侵占，而应该完好无损的交到村民手中，这种情形符合侵占罪中的“代为保管”特征。杨某某没有尽到转交的义务，而是将其中一部分发给部分村民后，剩余一部分，其作为为村里因公支出，还有一部分，无法说明去向，如果是其占为己有，那么，这种明知自己占有他人的合法财物而故意拒不交还的主观心态和客观行为都符合侵占罪中的“拒不退还”特征。
综上，辩护人认为，杨某某的行为，不符合贪污罪的法律特征，不构成贪污罪。根据其行为特征，其更可能涉嫌侵占罪，而侵占罪，属于我国刑法中规定的告诉才处理的犯罪范畴。
第二部分，关于本案的量刑部分；
必须说明的是，在今天的司法体制和法制环境下，基于为维护被告人的最大利益，征求被告人和其亲属同意，辩护人将辩护分为定罪和量刑两个相互独立的部分。如果法院认为被告人构成贪污罪或者其他犯罪的情况下，建议合议庭在给被告人量刑时，考虑如下法定和酌定量刑情节。
1、被告人杨某某有积极退赃的行为；被告人是在检察机关对其进行立案侦查之前，在纪委找其了解情况时，就积极筹措资金，把相关款项退给纪委，避免和减少了损害结果的发生。且检察机关认定的其侵占数额，符合刑法第三百八十三条第一款第（一）规定情形，请求法院对其从轻、减轻或者免除处罚。
2、被告人在检察机关提起公诉前，能够如实供述自己罪行、真诚悔罪，刚才在法庭上，被告人的认罪态度也有目共睹，辩护人认为，被告人认罪态度是诚恳的，悔罪是真诚的。依法应予从轻、减轻处罚。
3、被告人的行为，也有其客观因素造成，也是事出有因。
首先，危房改造款的发放，虽然规定了严格的程序，但是，由于相关部门的不作为，没有严格按照程序办事，再加上乡政府工作人员明确告知被告人，这就是让你花的，误导了被告人，使被告人产生了侥幸心理。
其次，乡政府工作人员以借的名义拿走了三张卡，导致被告人无法全部发放给村民，从客观上也造成了发放的困难。因为你要是发放了大部分，怎么向其中三户居民怎么交代？
第三、被告人在任村支书期间，村里一些为村务花费，被告人自己垫付了一部分，由于村里没有其他收入，被告人就产生了用该笔钱冲减的错误做法。
以上情节，请合议庭在量刑时予以考虑。
4、被告人是初犯、偶犯，如果法院对其使用缓刑，也没有再犯罪的危险。据辩护人了解，被告人杨某某自任职村支书十余年来，一贯遵纪守法，为村里事业兢兢业业、恪尽职守。考虑到农村的现实情况，在村里缺少收入来源的情况下，杨某某本人也为改善村里的基础设施建设垫付了不少钱，使村容村貌发生很大改变，村民有目共睹，村子也多次被上级领导评为模范村。本次因本人法律意识不强，侵占了危房改造款，触犯法律，后悔莫及！
被告人杨某某在广州做保安时，曾经因抓获逃犯而差点丢失了性命，并荣立三等功。其在广州辞职回到村里当支部书记，也有一份为家乡建设做贡献的心愿在。虽然功不能抵过，但这些情况起码能证明，杨某某并非是罪大恶极之人。
总之，辩护人认为，如果法院认为被告人犯贪污罪或构成其他犯罪，辩护人恳请合议庭考虑以上情节，对被告人适用缓刑。
以上辩护意见，请合议庭予以考虑。
北京市京大（济南）律师事务所：常相坤律师
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