相较于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下称法释〔2000〕44号)关于保证的规定，《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)设计的保证规则具有特色，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下称法释〔2020〕28号)对《民法典》所设保证规则的细化和法律漏洞的填补更彰显了这一点。对这些变化进行梳理和评论，为法律适用和理论完善提供参考性意见，系本文的任务，同时就教于大家。

一、保证人的资格与保证合同的效力
第一，由保证的特性和立法政策决定，有些主体不得充任保证人。例如，《担保法》第8条规定:“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”法释〔2000〕44号对此予以承继(第3条前段)。《民法典》将之固定下来(第683条第1款)。既然《民法典》与此前的法律及司法解释在这方面的理念和规定相一致，本文就不再多言。

第二，《担保法》第9条规定:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”法释〔2000〕44号在这方面没有反应。《民法典》对此一方面大部承继，另一方面有所变化。其第683条第2款规定:“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”此处的“不得”表明该条款应属禁止性规定，联系《民法典》第153条第1款正文关于“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，可以得出这样的结论:以公益为目的的非营利法人、非法人组织充任保证人的保证合同无效。

法释〔2020〕28号追随《民法典》，但同时承认以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构等提供的担保有效的两种情形:(1)在购入或以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或租金实现而在该公益设施上保留所有权;(2)以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或财产权利设定担保物权(第6条第1款)。同时强调，“登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持”(第6条第2款)。
所谓《民法典》第683条第2款相较于《担保法》第9条的规定有所变化，体现于明确了非法人组织充任保证人的保证合同无效。《担保法》实施时期，非法人组织不是独立于自然人、法人的第三种民事主体，该法不正面规定非法人组织充任保证人的保证合同无效，符合逻辑。与此有别，《民法典》已经确立非法人组织为第三种民事主体，赋予其完全的权利能力和行为能力，依逻辑得认可其为保证人，却未认可其保证人的资格，令人费解。推测立法考量，可能是顾虑非法人组织的责任财产有限，难保代偿能力。不过，依笔者所见，区分情形而有不同的结论，更为可取:在个案中，非法人组织有能力代主债务人清偿的，不否认非法人组织充任保证人的保证合同的效力;非法人组织无力代主债务人清偿的，才不认可非法人组织充任保证人的保证合同的效力。

在此，有必要指出，全国人大常委会法工委民法室释义《民法典》第683条第2款时，把非法人组织替换为法人的分支机构，进而以法人的分支机构充任保证人的保证合同无效，代换了非法人组织充任保证人的保证合同无效。这是误解。因为法人的分支机构不是非法人组织，主要表现为:(1)非法人组织自成一统，“顶天立地”，拥有自己的权力机关和执行机关，其上无更高的团体及其管理层;而法人的分支机构之上有法人。(2)非法人组织有自己的财产(《民法典》第104条);而法人的分支机构无自己的财产，其所辖财产归属于法人。(3)非法人组织须经登记，甚至经有关行政机关批准(《民法典》第103条);而法人的分支机构有的经过登记，有的无须登记。(4)非法人组织存在破产问题，而法人的分支机构不存在破产问题，除非法人破产。(5)非法人组织对外实施法律行为，独立进行，不适用代理规则，除非其特意委托他人代为实施;而法人的分支机构对外实施法律行为，只是以其所归属的法人的代理人名义表示意思或接受意思表示，必须适用代理制度(《民法典》第74条第2款、第170条)。

第三，统观《担保法》第10条及法释〔2000〕44号第17条、第18条的规定，可知其基本精神为企业法人的分支机构、职能部门以自己名义充任保证人所订立的保证合同无效;但经法人书面授权，以法人的代理人的身份在授权范围内订立保证合同的，合同有效;法人的书面授权范围不明的，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任;企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任;债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担;债权人不知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失按照各自的过错程度承担相应的责任。

这些规定没有出现于《民法典》设置的保证合同一章，是否意味着《民法典》否定了它们?对此，不可简单化地理解。与《担保法》制定和颁行时期的理念及态度有别，近些年来，建筑公司的项目部以自己名义签订建设工程施工合同的实例比比皆是，裁判实务均不以此为由否认建设工程施工合同的法律效力，只不过使合同项下的权利义务最终由建筑公司承受。依此逻辑，法人的分支机构、职能部门以自己名义充任保证人的，保证合同也不因此无效，保证责任最终落在法人身上即可。不过，如果绝对地如此行事，就无异于把《民法典》第170条第1款规定的职务代理、第171条规定的狭义的无权代理和第172条规定的表见代理的构成、分工和法律效果弃置一旁，这欠缺正当性。此其一。建设工程施工合同为有偿、双务合同，建设工程位于发包人控制之地，施工的过程和质量均受发包人监督检查，就是说，发包人的权益有一定的保障;承包人施工符合约定的和法定的标准时，发包人依约支付工程款，承包人的权益也可以说有一定的保障。既然如此，从鼓励交易原则出发承认建筑公司的项目部以自己的名义订立的建设工程施工合同有效，问题不大，也符合建设工程承包行业的惯例。与此有别，保证合同为单务合同，保证人对债权人只有代偿债务之责，而不享有取得对价之权，如果认可法人的分支机构、职能部门擅自以其名义订立的保证合同有效，最终由法人实际承受保证责任，则对于法人过于苛刻、十分不合理。如此说来，为了保障无辜的法人的合法权益，严格贯彻《民法典》关于职务代理、狭义的无权代理和表见代理的规定及其规范意旨，可仅仅承认拥有代理权的法人的分支机构、职能部门以法人名义订立的保证合同的效力，不承认无代理权的法人的分支机构、职能部门订立的保证合同的效力。此其二。同时，法人的分支机构、职能部门毕竟不是独立的民事主体，并非法人认可的缔约主体，在不构成职务代理的情况下，债权人仍与其订立保证合同，具有过错，由此承受一定的负面结果，符合伦理，也是公平的。