法学论文
我国《物权法》的商事适用性
作者：袁翠 律师 时间：2015年09月18日
关键词: 商事通则 物权法 商事适用性
内容提要: 本文从相对宏观的视角讨论了我国物权法的商事适用性:首先，确定物权法商事适用性的标准，从诸多商法价值理念中挑选出与物权法相关性较强的三个价值，即交易安全、商事交易多样性和商事便捷；接着，挑选出现行物权法中的典型制度，结合大陆法系国家民商事立法，对其立法理念、价值和功能进行分析和梳理，探究各自在实现民法价值之外能否体现较强的商事适用性；最后，对物权法的商事功能从立法和效用角度作一个整体的评述，并对本文开头民商事立法模式的介绍作一个有限的回应，以期对于理清现行民商法律规范之间的关系有所裨益。
一、前言
(一)问题的背景
如所周知，中国大陆目前既没有民法典，也没有商法典。民法法典化的进程如火如荼，颁布并施行《物权法》之后，侵权责任立法也被提上了议程；同时期，在维持商事单行法模式不变的前提下，商法领域的立法仅表现为对公司法、合伙企业法的修订和企业破产法的制定。就立法现状而言，现行民事法律规范主要由《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等构成，现行商事单行法则包括《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》等。国内私法学界关于民商事立法模式的讨论由来已久，“近几年，特别是中国法学会商法学研究会2004年年会以来，商法学界(实际上，也包括其他相关学界)在探讨商法立法模式上有了新的进展，即不再停留在民商合一与民商分立的争论，而是提出一个新的思路，即制定商事通则，亦称商法通则”[1]。主张制定商事通则的学者认为：“我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明，仅具有个别领域特征的单行商事法不适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则，规定调整商事关系的共同性规则。商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法，但其在商事法领域具有一般法的性质”，不同于传统的民商合一或民商分立的立法模式，此种模式“境外无立法例可直接借鉴，需要总结我国自己的实践和理论”[2]
上述制定商事通则的观点体现了折衷和实用的特征，即既维持现行法传统和体系、认可民法的一般法地位，又从实用主义角度出发建议制定商事通则来填补民法和商事单行法之间的立法空白。也有学者进一步从商事通则各制度之间关系及国外商法发展趋势的角度论证商事通则的理论和现实的可行性，并对商事通则的具体结构和内容提出了建议。[3]对于最终我国将采取哪种民商事立法模式，目前并无定论，但是我们深信采取何种立法模式的争论，即便不完全是形式意义上的，也不应替代要解决的民商事问题本身，从立法经济的角度，我们应该尊重已经形成的实然法体系，并尽可能在现有体系内解决民商事法律的协调问题。
(二)问题的提出
民法与商法同属于私法，血脉相连，我们不得不考虑民事立法对商法理论及实践的影响。但是，即便是在绝对民商合一的国家，虽然商法的独立编撰失去了立法上的意义，但商法作为独立的学科仍然有存在的必要。就理念而言，民法强调“自由、平等、博爱”，而商法强调“自由、平等、营利[4]，其中“营利”又具体体现为商事便捷、安全等价值。在民商分立的情形下，民事立法和商事立法各自体现并贯彻这些价值。但即使在民商合一的情形下，单行的商事立法也应该贯彻商法的独特理念。
中国的商法学界一直没有停止对商法独特价值和理念的强调。国内的商法学教材在“商事行为各论”或“特殊商行为”篇中一般有专章或专节讨论“商事合同”、“商业买卖”、“商事代理行为”、“商业行纪”、“商业居间”、“商业运输”、甚至“商法上的债权行为”等[5]；其中也有教材受德国立法例启发，专节讨论“商法上的物权行为”，并提出了所谓“商事物权”的概念，后者包括商事所有权、商事质权、商事留置权等[6]。
检查中国现有民事法律规范，作为民法债编的重要组成部分之一，现行《合同法》体现的是典型的民商合一，即将民事合同和商事合同规定在一部法律中，其中涉及商事交易的合同包括买卖、行纪、仓储、运输等14种合同，“大量吸收了有关商事交易的规则”，“譬如，同样以上述合同标的物提存和拍卖、瑕疵检查及通知为例，中国《合同法》不分民事合同或者商事合同，一概承认这些商事规则”。[7]此种立法方式从形式上将商事合同从商法领域“划归”了民法债编，而将民商事合同的区分及不同理念的适用交给了司法实践。
如果说我国的《合同法》体现了向《联合国国际货物销售合同公约》的趋同，反映了经济全球化的趋势下两大法系合同法规则的融合，而并非局限于大陆法系某种既定立法体例的自洽，那么新近颁布并实行的中国《物权法》，从概念到体系，则无论如何都极难脱离大陆法系的语言框架。在民商事立法模式的争论中，物权不比合同，后者既是债的主要种类又表现为各种特殊商行为(如买卖营业、行纪营业、运输营业等)，物权制度意在“明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”[8]，相较于调整财产流转关系的债法或商法，物权法为财产归属法，其“构建了产权制度的基本框架，为市场的正常运行奠定了基础”[9]，是故相对中性，一般不需特别区分民事和商事而各配置特殊规则。然而正如有学者敏锐地指出那样，“传统物权法以物的归属为其制度出发点，但至少在全封闭的典型的自然经济状态被破坏之后，绝大多数财产在‘归属’与‘流转’之间自是不停地变换其存在样态。尤其是在商品经济社会，生产和消费发生分离，生产的目的在于交换，交换固然只能增加商品的价值而不能产生商品本身，但交换却成为取得财产之归属的主要方式。与此同时，当财产的利用较之财产的归属越来越居于优势地位时，当这种利用(无论是通过转让物的使用价值以获得收益，或是通过设立担保物权而利用物的交换价值以获得融资)越来越多地必须采用商品交换的方式时，物权法不能不溢出其调整之所谓‘静态归属’的边界，将其触角向财产之所谓‘动态流转’漫射，并由此对专司交易之游戏规则的契约法产生重大影响”[10]，为“维护市场经济的正常秩序和交易安全”，“物权法的一系列规则，如公示公信原则、所有权转移规则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的”[11]。由此，考察了《合同法》的商事适用性，我们也有必要考察刚刚施行的《物权法》，看其能否满足商法理论和实践的需要，也即尝试寻找中国《物权法》与现行商事单行法之间的立法空白、缝隙或漏洞，明确需不需要在基本的民事物权之外再补充或另行规定符合商事交易要求的特殊物权规则或“商事物权”规则。
二、物权法与交易安全
(一)德国商法典对动产善意取得的补充规定
如前所述，物权法的公示公信原则和善意取得制度都是直接服务于交易的，通说认为其核心都在于保护交易安全，其中公示公信原则对不动产交易影响最大，善意取得制度对动产交易影响最大。《德国民法典》第932至935条规定了动产的善意取得制度，“根据其中第932至934条的规定，受让人的善意必须是相信出让人是所有权人”，“对于处分权限的信任，比如相信出让人是破产管理人，不能构成善意”[12]；同法第935条第1款规定了“丧失的物(包括物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的)无善意取得”，但该款规定不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物[13]。《德国商法典》对动产(也包括质权)善意取得进行了特别规定，该法第366条第1款将民法典保护从对所有权的善意扩展至对处分权的善意的保护，其立法理由主要在于对于商人来说，处分权的存在有特别的可能性，如行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人，但他对此物有处分权，除占有之外，作为补充的权利外观依据的还有商人身份或是处分人的职业地位以及其行为属于他的商事营业的经营[14]。前述第366条位处德国商法典第四编“商行为”的第一章“一般规定”[15]。德国商法典并没有对德国民法典规定的不动产登记、物权行为无因性等制度作出补充或特殊规定。
(二)我国《物权法》对交易安全的保护
我国《物权法》没有采纳德国法的物权行为独立性和无因性理论，而是规定了物权与债权区分原则[16]；对于保护不动产交易安全的不动产登记制度规定得也很原则，如该法第10条第2款规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，这些规定远不如《德国民法典》第873条至902条“关于土地上权利的一般规定”充分，更难达到德国专门的“土地登记簿法”或日本专门的“不动产登记法”般细致和充分，因此有待立法解释或专门的不动产登记法加以具体化。
我国《物权法》第106条至108条规定了善意取得制度，其不同于德国法之处在于：一是直接将善意的标准定格在对处分权的认知上，而不是所有权，即“善意取得的受让人需是善意的，不知出让人是无权处分权人”[17]，当然，也没有区分商人和非商人；二是效仿瑞士立法例，将善意取得制度扩展适用，既适用于动产，又适用于不动产，受让人善意从无处分权人处购买了房屋并登记过户时适用善意取得；三是规定原则上对遗失物不适用善意取得，但“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”，而德国法对于同样的情形，配置的例外是金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物；四是未规定盗藏物的善意取得问题，其立法考虑乃在于“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定”[18]；五是没有明确规定动产质权的善意取得，但我们一般认可早先的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条[19]确立了该制度，另我国《物权法》第106条第3款也允许善意取得所有权之外的其他物权，准其“参照前两款(关于不动产、动产所有权善意取得的)规定”。
(三)小结
就广度而言，由于在后立法，我国《物权法》配置的保护交易安全的制度较《德国民法典》物权部分要广泛。中国《物权法》确立了不动产善意取得制度，也不存在借商法规范扩充民法动产善意取得适用的需要；并且条文措辞更加开放，给未来扩充解释留有余地，如前述对不动产登记制度的授权立法及允许善意取得所有权之外的物权等。就精度而言，虽为在后立法，但由于历史和社会环境等因素，其具体制度的精巧程度不及德国法，如不动产登记制度都还是原则性的规定，善意取得制度也仅仅三个条文，较为粗略，确有待于进一步解释或补充立法；就整体制度供给而言，虽不尽完备，但从立法角度可以说在交易安全方面中国物权法具有很强的商事适用性。
三、物权法与商事交易多样性
(一)商事交易多样性的表现及其影响
“参差万态乃幸福之本源”(伯兰特·罗素语)，之于商事交易则为其多样性。现代社会市场发达，新的商业形式不断出现，新的交易要求迭出，如上文提及的“商法调整的商事行为相较于民事行为，变化更多、更快，……而商法必得亦步亦趋其后，其修订频率远高于民法，若认可民法为其一般法，则物权法能否提供充分的符合商事交易要求的民事权利形式，殊值检验”，[20]而这也是各国商法典对其民法物权部分进行补充规定的主要原因之一。
德国法上，根据产生的方式，人们将民法上的动产质权分为三种，即意定质权(通过法律行为设定的质权)、法定质权(在法定前提满足的情况下，质权无须任何意思合致而产生)和扣押质权。[21]《德国商法典》第四编“商行为” 补充规定了更多类型的法定质权[22]，以适应行纪、仓储、运输等营业的需要并依照该法第366条第3款将这些法定质权在善意取得方面，放在与上文提到的该法第366条第1款的意定质权具同等地位。此外，《德国商法典》第369至372条补充规定了商人留置权，相较于其民法典第273条规定的“除基于债务关系发生其他效果外，债务人基于其义务所由担负的同一法律关系”而产生的债权性留置权，前者将其范围扩展到了无关债权，并且更接近于其民法典第1000条规定的占有留置权。种类上，《德国商法典》的“商行为”编，大大地扩展了其民法典关于法定质权和留置权的规定[23]。
日本法上，《日本商法典》第515条排除了《日本民法典》第349条关于“流质契约的禁止”的规定，明确其“不适用于为商行为而产生的债权进行担保时设定的质权”，允许流质契约；同法第521条规定了商事留置权，扩展了其民法典第七章“留置权”(第295至302条)的适用，规定“商人之间，因双方的商行为产生的债权已到清偿期时，债权人在受领清偿前，可以留置因与债务人之间的商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券。但有另外的意思表示时不在此限”[24]。《韩国商法典》受日本商法影响很深，虽未完全照搬并进行过很大调整，但该法第58条和第59条在流质契约的许可和商事留置权的规定上与日本几乎完全相同[25]。
上述立法例显现的多是商法对各物权种类的扩展适用，另值得一提的是法国法。法国法上，直至1967年，涉及不动产的合同都不属于商业行为，房地产经销商都不是商人，理由是“通常情况下，不动产不能用于流通，不动产是财富的稳定构件”；但当某一不动产成为交易的对象，即购进不动产随后将其出手时，便不再有理由将其排除在外，因此，法国1967年与1970年分别对其商法典第632条的规定进行补充，将某些不动产活动包括进了商事行为之列。[26]国内有学者介绍说法国传统商法和德国现代商法都否认不动产经营活动的商事性，法国法的情形已如前述，该学者介绍德国法情形时指出“在德国，传统商法和现代商法都否认不动产经营活动的商事性，仅认可其民事性。德国现行《商法典》第1条第2款[27]明确规定，那些出卖土地或不动产的人所进行的行为不是基本商行为，因此从事这些行为不能使其行为人成为商人。从事房地产开发与建筑的人如果要成为商人，他们或者通过注册方式或者通过设立公司的方式，否则他们不能成为商人，他们所从事的活动亦不能成为商行为。这样，德国《商法典》第1条第2款并没有将为出卖而购买不动产的行为看作基本商行为”[28]。此种立法例体现的不是商法对民法物权种类的扩充规定，而是扩展了商法本身对民法已确认之交易标的的适用范围。
(二)我国《物权法》提供的“多样性”物权
考察我国物权法，其担保物权由抵押权、质权和留置权构成，其中质权包括动产质权和权利质权；物权法没有德国法意义上的法定质权，但物权法中的留置权实质上起到了与德国法上的法定质权同样的作用。我国《物权法》第十八章(第230至240条)规定了留置权，规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”，其中“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间除外”。一方面，该规定大大扩展了我国《民法通则》第89条第(四)项、《担保法》第82、84条关于留置权的规定，后两者在留置权的发生条件中，债权人对动产的占有仅是基于合同的关系，并且主要限于保管、运输、加工承揽等几类合同，而物权法则未对留置权人对动产占有的原因进行限定，除合同关系之外，依无因管理等其他合法的原因占有动产亦可适用留置权的规则；[29]另一方面，关于“企业之间除外”的规定，实际上是对商事留置权的规定，但《物权法》将其“限定为企业之间，较商人或商事主体的范围要小，个体工商户、农业生产经营者等不包括在内”[30]。相较于日本和韩国商法典，我国《物权法》对于留置权采取了包括商事留置权的规定，但未提及有价证券的留置问题。此外，虽然存在争议，但我国《物权法》第185条还是规定了禁止流抵押，第211条规定了禁止流质契约。另值一提的是，我国《物权法》在对于物权客体，即物的认定上，突破了传统大陆法系有体物的范围，在其第2条第2款规定“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这也为物权交易的多样性创造了条件。
(三)小结
总体而言，一方面，我国《物权法》仍然坚持了传统理论对抵押权、质权性质及内容的认定，否定流抵押和流质；另一方面，提供了较为丰富的物权种类，并及时吸取物的各种最新利用方式，如明文扩展了物权客体的范围、扩展民事留置权的适用并规定了商事留置权等，继续呈现出较强的开放性和商事适用性。
四、物权法与商事便捷
(一)关系概述及既有立法例
所谓便捷，当包含简便、快捷之意，体现的是商法“营利”理念衍生的效率追求。商事交易，首重简便，在商业活动上，无论是行为方面或行为的主体方面，都与通常私法上的法律行为有明显差异，商事法上体现为极力排除种种繁琐之程序方式而谋求交易之简便，以及对各种证券采定型化与权利流通化方式等；商业以营利为目的，必须力求交易快捷，因而商事法上往往采短期消灭时效及定型化交易。[31]国内甚至有学者形象地指出“这里不妨将法律比作是一种交通规则，如果认为其他法律是普通道路的交通规则的话，那么，商法则是一种高速道路的交通规则”[32]。
《德国商法典》第366条第1款将其民法中动产善意取得制度保护对所有权的善意扩展到对处分权的善意的保护，其立法意除了保护交易安全之外，还在于满足行纪人或其他类似商业经营人货物销售的简便性要求[33]；此外，《德国商法典》第368条第1款规定“在变卖质物时，以设质在质权人和出质人一方为商行为为限，以1周的期间取代《民法典》第1234条[34]中指定的1个月期间”，大大缩短了商事质权实现的期间，同法第371条规定商事留置权的行使也依照该规定，以1周时间取代1个月的期间。
(二)我国《物权法》与商事便捷
对于商行为配置短期时效，本属通例，如我国《票据法》第17条规定的3个月、6个月的短期时效，但具体到物权方面，我国并没有德国法上行使质权的警告制度，固该种类型的期间缩短并无直接的可类比性，日、韩两国也无类似制度。商事便捷可以更具体地体现各商事单行法的制度设计上，但物权法中体现追求交易便捷的价值却不乏其例，比如上文提到了我国《物权法》明确要求“对不动产实行统一登记制度”。然则《物权法》关于追求不动产登记效率的规定过于原则，由于历史形成的原因，我国不动产登记制度行政管理的色彩浓厚，私权和交易理念淡薄，而民众又较难“对抗”政府，实践中登记机关“多头执政”、程序复杂、官僚化及登记时间长等问题普遍存在；我国正大力发展市场经济，房地产业已成为国家的支柱产业，不动产交易日见频繁和多元化，不动产市场蓬勃发展，这就要求建立现代意义上的不动产登记制度，以实现交易便捷、保护不动产权利和促进交易。
(三)小结
商事便捷要求物权法在动产、不动产所有权或其他物权的设定和转移上尽可能地减少不必要的程式，动产领域以交付为转让或设权的方式，不动产则以登记为要件；相较于动产交易，我国目前的不动产登记制度问题较大，制度不甚完备，对于交易安全的保护和交易便捷的实现都还有很长的路要走，期望物权法相关方面的立法解释或统一的不动产登记法尽快出台。
五、结语
民法在中国本就是舶来品，由于立法时期特殊，我国《物权法》既保留了很多中国特色，更吸取了大量国外先进立法例，虽不至于精致，但体现了极大的开放性和包容性，为后续立法和解释留下了很大的空间。民法本就重逻辑和结构，但民法的“内部体系绝非是封闭的，而毋宁是一种‘开放’的体系”，“作为‘开放’的体系，它总是未完成的，也是不能完成的”[35]，因此，总会不断有新的内容增加到民法中来，就中国物权法而言，扩展了善意取得、留置权等的适用范围，增强了传统民法的商事适用性，可以说其开放性程度与其商事适用性是成正比的；但同时，开放并不意味着无限度，对于流质或流抵押仍持否定态度，还是尊重了民法传统的逻辑基础。
商法的体系性向来为学者包括部分商法学者所质疑，乃在于商法调整对象的多样性、变化性和进步性，体现在立法上就是商法修订的高频率，商事行为或商人追求的是“自由、平等、营利”，因而对调整其行为的规范要求也非常现实，一旦新的交易要求达到一定程度，必然要在立法上有所体现，甚至这些体现慢慢也会渗透进民事立法，对相对稳定的民事法律结构产生影响。也正因为此，如果不采取绝对的民商分立，承认商法相对或绝对的独立性，那么再开放的民法(物权法)也还是不能满足长于变化的商事交易的要求，必然会在民法和商事单行法之间产生缝隙或漏洞。
注释:
[1]王保树、朱慈蕴:《在发展中追求卓越———2006年商法学研究述评》，载《中国法学》2007年第2期，第145页。
[2]王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期，第32、33页。
[3]参见杨继:《商事通则统一立法的必要性和可行性》，载《法学》2006年第2期，第72-85页。
[4]参见王小能、郭瑜:《商法独立性初探———从票据法和海商法的角度》，载《中外法学》2002年第5期，第571页。
[5]顾功耘主编:《商法教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第62—67页；覃有土主编:《商法学》，高等教育出版社2004年版，第56—58页；周林彬、任先行:《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第391—560页；范健主编:《商法(第二版)》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第54—57页。
[6]参见上揭范健书，第52—53页。
[7]施天涛:《商法学(第三版)》，法律出版社2006年版，第90页。
[8]《中华人民共和国物权法》第1条。
[9]王利明:《物权法是一部什么样的法律》，载《光明日报》2007年4月2日。
[10]尹田:《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第305页。
[11]前注9揭王利明文。
[12]曼弗雷德?沃尔沃:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第290页。
[13]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年2月第2版，第339页。
[14]参见C.W.卡纳里斯:《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第642—643、654页。
[15]参见《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版。
[16]如《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。
[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第193页。
[18]同上揭，第195页。
[19]该条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。
[20]前揭12引文。
[21]参见鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第540-541页。
[22]法定质权主要见于德国民法典的第233条、第562至第562d条、第581第2款、第583条、第585条、第592条、第647条、第704条；德国商法典“商行为”编的第397条、第441条至第443条、第464条、第475b条和“海商”编的第623条、第674条、第726条、第726a条、第731条、第752条、第752a条、第755条至第764条等。以上总结见前注14揭，第414页。
[23]学者指出，从立法技术角度考察，德国商法典对商事留置权的规定是不成功的，因其构成要件与法定质权相似，又在很多重要的方面优先性落后于后者，应然法上应以扩大法定质权的方式取代商事留置权制度。参见前注15揭，第677页。
[24]参见《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第53—54、62页；卞耀武主编:《日本国商法》，付黎旭、吴民译，法律出版社2000年版，第195、197页。
[25]参见《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第14—15页。
[26]参见伊夫?居荣:《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第58页。该学者也提到“将不动产纳入商法轨道，不但不利于不动产的流通交易，而且还会人为地减少不动产的供应量，有损于整体利益”，第59页。
[27]需进一步查证的是，笔者手头的德国商法典译本(前注15揭)第1条并无此规定，第343条“商行为的概念”第2款则标示“(废止)”。
内容提要: 本文从相对宏观的视角讨论了我国物权法的商事适用性:首先，确定物权法商事适用性的标准，从诸多商法价值理念中挑选出与物权法相关性较强的三个价值，即交易安全、商事交易多样性和商事便捷；接着，挑选出现行物权法中的典型制度，结合大陆法系国家民商事立法，对其立法理念、价值和功能进行分析和梳理，探究各自在实现民法价值之外能否体现较强的商事适用性；最后，对物权法的商事功能从立法和效用角度作一个整体的评述，并对本文开头民商事立法模式的介绍作一个有限的回应，以期对于理清现行民商法律规范之间的关系有所裨益。
一、前言
(一)问题的背景
如所周知，中国大陆目前既没有民法典，也没有商法典。民法法典化的进程如火如荼，颁布并施行《物权法》之后，侵权责任立法也被提上了议程；同时期，在维持商事单行法模式不变的前提下，商法领域的立法仅表现为对公司法、合伙企业法的修订和企业破产法的制定。就立法现状而言，现行民事法律规范主要由《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等构成，现行商事单行法则包括《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》等。国内私法学界关于民商事立法模式的讨论由来已久，“近几年，特别是中国法学会商法学研究会2004年年会以来，商法学界(实际上，也包括其他相关学界)在探讨商法立法模式上有了新的进展，即不再停留在民商合一与民商分立的争论，而是提出一个新的思路，即制定商事通则，亦称商法通则”[1]。主张制定商事通则的学者认为：“我国的商事立法一直采用颁布单行法的模式。但实践表明，仅具有个别领域特征的单行商事法不适应调整商事关系的需要，还需要具有一般性调整特征的商事法律，即商事通则，规定调整商事关系的共同性规则。商事通则与其他单行商事法律都是民法的特别法，但其在商事法领域具有一般法的性质”，不同于传统的民商合一或民商分立的立法模式，此种模式“境外无立法例可直接借鉴，需要总结我国自己的实践和理论”[2]
上述制定商事通则的观点体现了折衷和实用的特征，即既维持现行法传统和体系、认可民法的一般法地位，又从实用主义角度出发建议制定商事通则来填补民法和商事单行法之间的立法空白。也有学者进一步从商事通则各制度之间关系及国外商法发展趋势的角度论证商事通则的理论和现实的可行性，并对商事通则的具体结构和内容提出了建议。[3]对于最终我国将采取哪种民商事立法模式，目前并无定论，但是我们深信采取何种立法模式的争论，即便不完全是形式意义上的，也不应替代要解决的民商事问题本身，从立法经济的角度，我们应该尊重已经形成的实然法体系，并尽可能在现有体系内解决民商事法律的协调问题。
(二)问题的提出
民法与商法同属于私法，血脉相连，我们不得不考虑民事立法对商法理论及实践的影响。但是，即便是在绝对民商合一的国家，虽然商法的独立编撰失去了立法上的意义，但商法作为独立的学科仍然有存在的必要。就理念而言，民法强调“自由、平等、博爱”，而商法强调“自由、平等、营利[4]，其中“营利”又具体体现为商事便捷、安全等价值。在民商分立的情形下，民事立法和商事立法各自体现并贯彻这些价值。但即使在民商合一的情形下，单行的商事立法也应该贯彻商法的独特理念。
中国的商法学界一直没有停止对商法独特价值和理念的强调。国内的商法学教材在“商事行为各论”或“特殊商行为”篇中一般有专章或专节讨论“商事合同”、“商业买卖”、“商事代理行为”、“商业行纪”、“商业居间”、“商业运输”、甚至“商法上的债权行为”等[5]；其中也有教材受德国立法例启发，专节讨论“商法上的物权行为”，并提出了所谓“商事物权”的概念，后者包括商事所有权、商事质权、商事留置权等[6]。
检查中国现有民事法律规范，作为民法债编的重要组成部分之一，现行《合同法》体现的是典型的民商合一，即将民事合同和商事合同规定在一部法律中，其中涉及商事交易的合同包括买卖、行纪、仓储、运输等14种合同，“大量吸收了有关商事交易的规则”，“譬如，同样以上述合同标的物提存和拍卖、瑕疵检查及通知为例，中国《合同法》不分民事合同或者商事合同，一概承认这些商事规则”。[7]此种立法方式从形式上将商事合同从商法领域“划归”了民法债编，而将民商事合同的区分及不同理念的适用交给了司法实践。
如果说我国的《合同法》体现了向《联合国国际货物销售合同公约》的趋同，反映了经济全球化的趋势下两大法系合同法规则的融合，而并非局限于大陆法系某种既定立法体例的自洽，那么新近颁布并实行的中国《物权法》，从概念到体系，则无论如何都极难脱离大陆法系的语言框架。在民商事立法模式的争论中，物权不比合同，后者既是债的主要种类又表现为各种特殊商行为(如买卖营业、行纪营业、运输营业等)，物权制度意在“明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”[8]，相较于调整财产流转关系的债法或商法，物权法为财产归属法，其“构建了产权制度的基本框架，为市场的正常运行奠定了基础”[9]，是故相对中性，一般不需特别区分民事和商事而各配置特殊规则。然而正如有学者敏锐地指出那样，“传统物权法以物的归属为其制度出发点，但至少在全封闭的典型的自然经济状态被破坏之后，绝大多数财产在‘归属’与‘流转’之间自是不停地变换其存在样态。尤其是在商品经济社会，生产和消费发生分离，生产的目的在于交换，交换固然只能增加商品的价值而不能产生商品本身，但交换却成为取得财产之归属的主要方式。与此同时，当财产的利用较之财产的归属越来越居于优势地位时，当这种利用(无论是通过转让物的使用价值以获得收益，或是通过设立担保物权而利用物的交换价值以获得融资)越来越多地必须采用商品交换的方式时，物权法不能不溢出其调整之所谓‘静态归属’的边界，将其触角向财产之所谓‘动态流转’漫射，并由此对专司交易之游戏规则的契约法产生重大影响”[10]，为“维护市场经济的正常秩序和交易安全”，“物权法的一系列规则，如公示公信原则、所有权转移规则、善意取得制度等都是直接服务于交易关系的”[11]。由此，考察了《合同法》的商事适用性，我们也有必要考察刚刚施行的《物权法》，看其能否满足商法理论和实践的需要，也即尝试寻找中国《物权法》与现行商事单行法之间的立法空白、缝隙或漏洞，明确需不需要在基本的民事物权之外再补充或另行规定符合商事交易要求的特殊物权规则或“商事物权”规则。
二、物权法与交易安全
(一)德国商法典对动产善意取得的补充规定
如前所述，物权法的公示公信原则和善意取得制度都是直接服务于交易的，通说认为其核心都在于保护交易安全，其中公示公信原则对不动产交易影响最大，善意取得制度对动产交易影响最大。《德国民法典》第932至935条规定了动产的善意取得制度，“根据其中第932至934条的规定，受让人的善意必须是相信出让人是所有权人”，“对于处分权限的信任，比如相信出让人是破产管理人，不能构成善意”[12]；同法第935条第1款规定了“丧失的物(包括物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的)无善意取得”，但该款规定不适用于金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物[13]。《德国商法典》对动产(也包括质权)善意取得进行了特别规定，该法第366条第1款将民法典保护从对所有权的善意扩展至对处分权的善意的保护，其立法理由主要在于对于商人来说，处分权的存在有特别的可能性，如行纪人通常不是他所出让的物品的所有权人，但他对此物有处分权，除占有之外，作为补充的权利外观依据的还有商人身份或是处分人的职业地位以及其行为属于他的商事营业的经营[14]。前述第366条位处德国商法典第四编“商行为”的第一章“一般规定”[15]。德国商法典并没有对德国民法典规定的不动产登记、物权行为无因性等制度作出补充或特殊规定。
(二)我国《物权法》对交易安全的保护
我国《物权法》没有采纳德国法的物权行为独立性和无因性理论，而是规定了物权与债权区分原则[16]；对于保护不动产交易安全的不动产登记制度规定得也很原则，如该法第10条第2款规定“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，这些规定远不如《德国民法典》第873条至902条“关于土地上权利的一般规定”充分，更难达到德国专门的“土地登记簿法”或日本专门的“不动产登记法”般细致和充分，因此有待立法解释或专门的不动产登记法加以具体化。
我国《物权法》第106条至108条规定了善意取得制度，其不同于德国法之处在于：一是直接将善意的标准定格在对处分权的认知上，而不是所有权，即“善意取得的受让人需是善意的，不知出让人是无权处分权人”[17]，当然，也没有区分商人和非商人；二是效仿瑞士立法例，将善意取得制度扩展适用，既适用于动产，又适用于不动产，受让人善意从无处分权人处购买了房屋并登记过户时适用善意取得；三是规定原则上对遗失物不适用善意取得，但“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”，而德国法对于同样的情形，配置的例外是金钱或无记名证券以及通过公开拍卖方式让与的物；四是未规定盗藏物的善意取得问题，其立法考虑乃在于“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。在追赃过程中，如何保护善意受让人的权益，维护交易安全和社会经济秩序，可以通过进一步完善有关法律规定解决，物权法对此可以不作规定”[18]；五是没有明确规定动产质权的善意取得，但我们一般认可早先的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第84条[19]确立了该制度，另我国《物权法》第106条第3款也允许善意取得所有权之外的其他物权，准其“参照前两款(关于不动产、动产所有权善意取得的)规定”。
(三)小结
就广度而言，由于在后立法，我国《物权法》配置的保护交易安全的制度较《德国民法典》物权部分要广泛。中国《物权法》确立了不动产善意取得制度，也不存在借商法规范扩充民法动产善意取得适用的需要；并且条文措辞更加开放，给未来扩充解释留有余地，如前述对不动产登记制度的授权立法及允许善意取得所有权之外的物权等。就精度而言，虽为在后立法，但由于历史和社会环境等因素，其具体制度的精巧程度不及德国法，如不动产登记制度都还是原则性的规定，善意取得制度也仅仅三个条文，较为粗略，确有待于进一步解释或补充立法；就整体制度供给而言，虽不尽完备，但从立法角度可以说在交易安全方面中国物权法具有很强的商事适用性。
三、物权法与商事交易多样性
(一)商事交易多样性的表现及其影响
“参差万态乃幸福之本源”(伯兰特·罗素语)，之于商事交易则为其多样性。现代社会市场发达，新的商业形式不断出现，新的交易要求迭出，如上文提及的“商法调整的商事行为相较于民事行为，变化更多、更快，……而商法必得亦步亦趋其后，其修订频率远高于民法，若认可民法为其一般法，则物权法能否提供充分的符合商事交易要求的民事权利形式，殊值检验”，[20]而这也是各国商法典对其民法物权部分进行补充规定的主要原因之一。
德国法上，根据产生的方式，人们将民法上的动产质权分为三种，即意定质权(通过法律行为设定的质权)、法定质权(在法定前提满足的情况下，质权无须任何意思合致而产生)和扣押质权。[21]《德国商法典》第四编“商行为” 补充规定了更多类型的法定质权[22]，以适应行纪、仓储、运输等营业的需要并依照该法第366条第3款将这些法定质权在善意取得方面，放在与上文提到的该法第366条第1款的意定质权具同等地位。此外，《德国商法典》第369至372条补充规定了商人留置权，相较于其民法典第273条规定的“除基于债务关系发生其他效果外，债务人基于其义务所由担负的同一法律关系”而产生的债权性留置权，前者将其范围扩展到了无关债权，并且更接近于其民法典第1000条规定的占有留置权。种类上，《德国商法典》的“商行为”编，大大地扩展了其民法典关于法定质权和留置权的规定[23]。
日本法上，《日本商法典》第515条排除了《日本民法典》第349条关于“流质契约的禁止”的规定，明确其“不适用于为商行为而产生的债权进行担保时设定的质权”，允许流质契约；同法第521条规定了商事留置权，扩展了其民法典第七章“留置权”(第295至302条)的适用，规定“商人之间，因双方的商行为产生的债权已到清偿期时，债权人在受领清偿前，可以留置因与债务人之间的商行为而归自己占有的债务人的所有物或有价证券。但有另外的意思表示时不在此限”[24]。《韩国商法典》受日本商法影响很深，虽未完全照搬并进行过很大调整，但该法第58条和第59条在流质契约的许可和商事留置权的规定上与日本几乎完全相同[25]。
上述立法例显现的多是商法对各物权种类的扩展适用，另值得一提的是法国法。法国法上，直至1967年，涉及不动产的合同都不属于商业行为，房地产经销商都不是商人，理由是“通常情况下，不动产不能用于流通，不动产是财富的稳定构件”；但当某一不动产成为交易的对象，即购进不动产随后将其出手时，便不再有理由将其排除在外，因此，法国1967年与1970年分别对其商法典第632条的规定进行补充，将某些不动产活动包括进了商事行为之列。[26]国内有学者介绍说法国传统商法和德国现代商法都否认不动产经营活动的商事性，法国法的情形已如前述，该学者介绍德国法情形时指出“在德国，传统商法和现代商法都否认不动产经营活动的商事性，仅认可其民事性。德国现行《商法典》第1条第2款[27]明确规定，那些出卖土地或不动产的人所进行的行为不是基本商行为，因此从事这些行为不能使其行为人成为商人。从事房地产开发与建筑的人如果要成为商人，他们或者通过注册方式或者通过设立公司的方式，否则他们不能成为商人，他们所从事的活动亦不能成为商行为。这样，德国《商法典》第1条第2款并没有将为出卖而购买不动产的行为看作基本商行为”[28]。此种立法例体现的不是商法对民法物权种类的扩充规定，而是扩展了商法本身对民法已确认之交易标的的适用范围。
(二)我国《物权法》提供的“多样性”物权
考察我国物权法，其担保物权由抵押权、质权和留置权构成，其中质权包括动产质权和权利质权；物权法没有德国法意义上的法定质权，但物权法中的留置权实质上起到了与德国法上的法定质权同样的作用。我国《物权法》第十八章(第230至240条)规定了留置权，规定“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”，其中“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间除外”。一方面，该规定大大扩展了我国《民法通则》第89条第(四)项、《担保法》第82、84条关于留置权的规定，后两者在留置权的发生条件中，债权人对动产的占有仅是基于合同的关系，并且主要限于保管、运输、加工承揽等几类合同，而物权法则未对留置权人对动产占有的原因进行限定，除合同关系之外，依无因管理等其他合法的原因占有动产亦可适用留置权的规则；[29]另一方面，关于“企业之间除外”的规定，实际上是对商事留置权的规定，但《物权法》将其“限定为企业之间，较商人或商事主体的范围要小，个体工商户、农业生产经营者等不包括在内”[30]。相较于日本和韩国商法典，我国《物权法》对于留置权采取了包括商事留置权的规定，但未提及有价证券的留置问题。此外，虽然存在争议，但我国《物权法》第185条还是规定了禁止流抵押，第211条规定了禁止流质契约。另值一提的是，我国《物权法》在对于物权客体，即物的认定上，突破了传统大陆法系有体物的范围，在其第2条第2款规定“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”。这也为物权交易的多样性创造了条件。
(三)小结
总体而言，一方面，我国《物权法》仍然坚持了传统理论对抵押权、质权性质及内容的认定，否定流抵押和流质；另一方面，提供了较为丰富的物权种类，并及时吸取物的各种最新利用方式，如明文扩展了物权客体的范围、扩展民事留置权的适用并规定了商事留置权等，继续呈现出较强的开放性和商事适用性。
四、物权法与商事便捷
(一)关系概述及既有立法例
所谓便捷，当包含简便、快捷之意，体现的是商法“营利”理念衍生的效率追求。商事交易，首重简便，在商业活动上，无论是行为方面或行为的主体方面，都与通常私法上的法律行为有明显差异，商事法上体现为极力排除种种繁琐之程序方式而谋求交易之简便，以及对各种证券采定型化与权利流通化方式等；商业以营利为目的，必须力求交易快捷，因而商事法上往往采短期消灭时效及定型化交易。[31]国内甚至有学者形象地指出“这里不妨将法律比作是一种交通规则，如果认为其他法律是普通道路的交通规则的话，那么，商法则是一种高速道路的交通规则”[32]。
《德国商法典》第366条第1款将其民法中动产善意取得制度保护对所有权的善意扩展到对处分权的善意的保护，其立法意除了保护交易安全之外，还在于满足行纪人或其他类似商业经营人货物销售的简便性要求[33]；此外，《德国商法典》第368条第1款规定“在变卖质物时，以设质在质权人和出质人一方为商行为为限，以1周的期间取代《民法典》第1234条[34]中指定的1个月期间”，大大缩短了商事质权实现的期间，同法第371条规定商事留置权的行使也依照该规定，以1周时间取代1个月的期间。
(二)我国《物权法》与商事便捷
对于商行为配置短期时效，本属通例，如我国《票据法》第17条规定的3个月、6个月的短期时效，但具体到物权方面，我国并没有德国法上行使质权的警告制度，固该种类型的期间缩短并无直接的可类比性，日、韩两国也无类似制度。商事便捷可以更具体地体现各商事单行法的制度设计上，但物权法中体现追求交易便捷的价值却不乏其例，比如上文提到了我国《物权法》明确要求“对不动产实行统一登记制度”。然则《物权法》关于追求不动产登记效率的规定过于原则，由于历史形成的原因，我国不动产登记制度行政管理的色彩浓厚，私权和交易理念淡薄，而民众又较难“对抗”政府，实践中登记机关“多头执政”、程序复杂、官僚化及登记时间长等问题普遍存在；我国正大力发展市场经济，房地产业已成为国家的支柱产业，不动产交易日见频繁和多元化，不动产市场蓬勃发展，这就要求建立现代意义上的不动产登记制度，以实现交易便捷、保护不动产权利和促进交易。
(三)小结
商事便捷要求物权法在动产、不动产所有权或其他物权的设定和转移上尽可能地减少不必要的程式，动产领域以交付为转让或设权的方式，不动产则以登记为要件；相较于动产交易，我国目前的不动产登记制度问题较大，制度不甚完备，对于交易安全的保护和交易便捷的实现都还有很长的路要走，期望物权法相关方面的立法解释或统一的不动产登记法尽快出台。
五、结语
民法在中国本就是舶来品，由于立法时期特殊，我国《物权法》既保留了很多中国特色，更吸取了大量国外先进立法例，虽不至于精致，但体现了极大的开放性和包容性，为后续立法和解释留下了很大的空间。民法本就重逻辑和结构，但民法的“内部体系绝非是封闭的，而毋宁是一种‘开放’的体系”，“作为‘开放’的体系，它总是未完成的，也是不能完成的”[35]，因此，总会不断有新的内容增加到民法中来，就中国物权法而言，扩展了善意取得、留置权等的适用范围，增强了传统民法的商事适用性，可以说其开放性程度与其商事适用性是成正比的；但同时，开放并不意味着无限度，对于流质或流抵押仍持否定态度，还是尊重了民法传统的逻辑基础。
商法的体系性向来为学者包括部分商法学者所质疑，乃在于商法调整对象的多样性、变化性和进步性，体现在立法上就是商法修订的高频率，商事行为或商人追求的是“自由、平等、营利”，因而对调整其行为的规范要求也非常现实，一旦新的交易要求达到一定程度，必然要在立法上有所体现，甚至这些体现慢慢也会渗透进民事立法，对相对稳定的民事法律结构产生影响。也正因为此，如果不采取绝对的民商分立，承认商法相对或绝对的独立性，那么再开放的民法(物权法)也还是不能满足长于变化的商事交易的要求，必然会在民法和商事单行法之间产生缝隙或漏洞。
注释:
[1]王保树、朱慈蕴:《在发展中追求卓越———2006年商法学研究述评》，载《中国法学》2007年第2期，第145页。
[2]王保树:《商事通则:超越民商合一与民商分立》，载《法学研究》2005年第1期，第32、33页。
[3]参见杨继:《商事通则统一立法的必要性和可行性》，载《法学》2006年第2期，第72-85页。
[4]参见王小能、郭瑜:《商法独立性初探———从票据法和海商法的角度》，载《中外法学》2002年第5期，第571页。
[5]顾功耘主编:《商法教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第62—67页；覃有土主编:《商法学》，高等教育出版社2004年版，第56—58页；周林彬、任先行:《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第391—560页；范健主编:《商法(第二版)》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第54—57页。
[6]参见上揭范健书，第52—53页。
[7]施天涛:《商法学(第三版)》，法律出版社2006年版，第90页。
[8]《中华人民共和国物权法》第1条。
[9]王利明:《物权法是一部什么样的法律》，载《光明日报》2007年4月2日。
[10]尹田:《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第305页。
[11]前注9揭王利明文。
[12]曼弗雷德?沃尔沃:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第290页。
[13]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年2月第2版，第339页。
[14]参见C.W.卡纳里斯:《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第642—643、654页。
[15]参见《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版。
[16]如《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。
[17]全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第193页。
[18]同上揭，第195页。
[19]该条规定:“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任”。
[20]前揭12引文。
[21]参见鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法》，申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第540-541页。
[22]法定质权主要见于德国民法典的第233条、第562至第562d条、第581第2款、第583条、第585条、第592条、第647条、第704条；德国商法典“商行为”编的第397条、第441条至第443条、第464条、第475b条和“海商”编的第623条、第674条、第726条、第726a条、第731条、第752条、第752a条、第755条至第764条等。以上总结见前注14揭，第414页。
[23]学者指出，从立法技术角度考察，德国商法典对商事留置权的规定是不成功的，因其构成要件与法定质权相似，又在很多重要的方面优先性落后于后者，应然法上应以扩大法定质权的方式取代商事留置权制度。参见前注15揭，第677页。
[24]参见《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第53—54、62页；卞耀武主编:《日本国商法》，付黎旭、吴民译，法律出版社2000年版，第195、197页。
[25]参见《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第14—15页。
[26]参见伊夫?居荣:《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第58页。该学者也提到“将不动产纳入商法轨道，不但不利于不动产的流通交易，而且还会人为地减少不动产的供应量，有损于整体利益”，第59页。
[27]需进一步查证的是，笔者手头的德国商法典译本(前注15揭)第1条并无此规定，第343条“商行为的概念”第2款则标示“(废止)”。
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