法学论文
论合同法中的附随义务
作者：赵琳 律师 时间：2016年11月13日
论合同法中的附随义务
赵琳 律师
[摘要] 附随义务作为合同义务群中的重要组成部分，对辅助给付利益的实现，更好的维护当事人的利益，促进交易的顺利等各方面都有重要作用，但现阶段我国合同法对其规定还不够完善。对违反附随义务的责任以及归责原则等均无系统规定。论文主要采用比较分析法、案例分析法以及价值分析法对附随义务进行了研究。论文赞同附随义务概念的广义说。然后对合同缔结、履行以及履行完毕后不同阶段违反附随义务的责任分别定性，进而提出用过错责任原则作为违反附随义务的归责原则，论文认为应把解除合同作为违反附随义务的责任承担方式之一，并提出把非财产损害纳入损害赔偿的范围。以期对我国合同法中附随义务的立法完善提供一定的参考。
[关键词] 合同法 附随义务 立法完善 中图分类号：D913 文献标识码：A
一、合同法中附随义务概述
（一）合同法中附随义务的概念 随着合同关系的发展，附随义务已经发展成为合同义务群的一个非常重要的组成部分，但是关于附随义务的概念仍然是众说纷纭，莫衷一是，有广义和狭义之争。广义论认为，在合同发展的各个阶段均可以发生附随义务，在缔约过程中和合同关系的履行过程中以及合同关系终止后都有附随义务发生的可能性，即包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。狭义论认为，仅在合同履行过程中才有可能发生附随义务，即认为附随与义务仅包括合同履行中给付义务以外的义务。
本文赞同广义之说，原因如下：首先，附随义务的发生不以当事人之间有合同关系为必要。比如当事人在合同缔结过程中应该尽力促成合同缔结的协助义务。再如，营业转让之后，双方当事人的转让合同已经履行完毕，但是基于诚实信用原则，转让者有禁业义务。其次，由附随义务产生的目的所决定。附随义务产生的目的不仅在于保障债权人给付利益的最大化实现，而且在于保护相对人的人身和财产利益不受损害。先合同阶段的附随义务可以更好的保障订立合同当事人合理的订约预期。而合同履行完毕阶段的附随义务则侧重于保障已完成的给付不受损害，故广义说更有利于全面的维护当事人的利益。再次，由诚实信用原则存在空间及其意义的广泛性所决定。附随义务是基于诚实信用原则而产生的义务，诚实信用原则不仅可存在于合同缔结、履行以及履行完毕之后的各个阶段，而且其意义具有广泛性。
综上所述，本文将合同附随义务界定为：在合同缔结、履行及其终止之后，基于诚实信用原则而产生的当事人应当承担的以辅助实现给付利益和保护他人人身和财产利益为目的的除给付义务之外的通知、协助、保密等义务。
（二）合同法中附随义务的特征
首先， 合同法中的附随义务具有法定性。是规定在法律之中还是约定在合同中只是形式问题，本身并不会影响一项义务的法定性，因为在很多的情况下，法定和约定是并存的。由于约定的合同条款可以是无效的，故当我们说合同约定一项义务时它未必有任何的意义。约定的义务只有在合法的范围内被强制地遵守并且课以责任才有意义，正因为这样合同才被视为合同双方当事人设定的法律。所以终极意义上，约定的义务（排除无效因素）也是法定义务。
其次，合同法中的附随义务具有辅助性。附随义务是在双方当事人从接触协商到合同目的的实现过程中的工具，附随义务的价值就体现在为保证交易安全的基础上促使合同的签订以及合同目的的完美实现。它是为辅助合同目的的实现服务的。辅助性一方面表明附随义务并非当事人的主要义务；另一方面表明缺少附随义务可能合同目的也能实现，但至少其实现是有缺陷。
再次，合同法中的附随义务是根据诚实信用原则产生的义务。合同附随义务是诚实信用原则衍生出来的一项具体法律制度。[①]诚实信用原则要求当事人订立合同过程中，应当实事求是，不弄虚作假，不欺诈，在合同履行过程中，应该恪守信用不食言，并且善意的履行所承担的义务和行使所享有的权利。
最后，合同法中的附随义务不是自始确定的义务。附随义务是随着合同关系的发展，为了维护相对人的利益，根据诚实信用原则而产生的义务。它产生的时间不具有确定性，何时产生，应当视情况而定。例如，当不可抗力致使合同不能履行时，不能履行的一方负有告诉对方当事人履行不能的情况和原因的义务。
（三）合同法中附随义务的具体形态 1、通知义务
又称告知义务。是指当事人一方对与对方当事人的利益有关的重大事项的告知义务。告知义务也应该指，不向对方做出错误的意思表示而对其产生误导。告知义务的目的在于克服当事人之间由于信息不对称而造成公平交易上的障碍。告知义务的情形比较多，具体包括一下几种：使用方法告知义务、给付不能告知义务、业务上的告知义务、忠实告知义务、危险告知义务、瑕疵告知义务。
2、协助义务
又称协力义务。是指当事人在履行合同的过程中要互相合作，像对待自己的事物一样的对待对方的事物，不仅要严格履行自己的合同义务，而且应该为对方行使合同权利，履行合同义务提供必要的方便，以促使合同目的的全面实现。债务的履行原则之一就是协作履行原则。
3、保密义务
是指当事人对于在合同缔结与履行过程中获知的对方的商业秘密与隐私不得泄露或者利用。
4、不作为义务
是指债务人不得为一些损害债权人利益的行为。例如医生不得泄露病人的隐私。
5、保护义务
是指在合同履行过程中，当事人一方负有保护他方人身、财产等法益不受侵害的义务。例如帮顾客送货时，在搬放与安装过程中不得损害购买方家中的其他财物。
二、合同法中附随义务的司法认定 （一）认定合同法中附随义务的原则 1、密切联系原则
合同关系的核心在于以给付义务为主的义务群。在合同关系之中的义务必须与合同密切相关，当然附随义务也不例外，也应该与合同密切相关，并且应依照合同的性质、目的、交易习惯加以确定。例如某甲去超市购物，走到超市门口因地滑摔倒而受伤，甲请求商店承担违反附随义务的责任是否合理呢？本文认为此种保护义务因与合同欠缺密切的联系而不能被看做是合同法中的附随义务。
2、严格限制的原则
合同使双方当事人密切联系，彼此信赖对方，相互配合、协助，共同实现使彼此利益最大化的目的。由于双方当事人存在的这种信任与合理的期待，使得一方当事人侵害另一方当事人利益的情况更容易发生，也更加严重。故法律对当事人课以一些特殊义务包括附随义务，使合同双方当事人在给付之外尚需要维护合同中的特殊利益关系，保障双方当事人之间合同目的的完美实现。但是另一方面，这种扩大也需要限制在一定的范围之内。任何义务的履行都必须有一定的“度”的限制。合同关系并不是合同双方当事人之间关系的全部，在合同关系之外还存在与一般人之间并无区别的关系。例如不得侵犯他人合法的人身或者财产利益。
3、衡平原则
合同作为一种资源配置的方式，它根据当事人的意思，通过合同分配双方当事人的权利和义务以实现资源的优化配置。正所谓，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。因此，要实现合同目的，公平合理的分担义务就显得十分重要，附随义务从本质上讲是法定义务，限制当事人的意思自治，更有必要平衡双方的利益和风险负担，防止合同双方当事人义务畸轻或者畸重。这样的规定能给当事人心理上的安慰，不至于使交易建立在猜忌的基础之上。[②]
（二）确定合同法中附随义务的方法 1、查阅合同和法条
基于对契约自由原则的奉行，契约当事人之间合法有效的约定应当优先于法律的任意性条款的适用。故如果当事人在合同中已经对应当承担的附随义务进行了有效约定的话，那么这一约定不得被忽视。只有当当事人没有约定或者约定内容被法律否定的情况下，才有探究客观法律规定的必要。另一方面虽然附随义务是以诚实信用原则为基础，但是现行合同法中毕竟已明文规定了附随义务，在分析或者判案是应该优先适用这些规定。
2、斟酌相关法理
法律作为调整社会的主要手段，有其固有的漏洞，首先，法律是一种社会的调整手段，但它并不是唯一的手段。其次，其调整的范围也是有限，有些领域是法律所不能调整的。再次，法律具有相对稳定性，而社会确是变化发展的。如果法律的漏洞不进行弥补的话就无法达到法律规范的目的。所以就有授权法官运用法理加以补充以达到贯彻实施法律的目的。所以在司法实践中确定合同当事人的附随义务时需要斟酌相关性法理。
3、参考先例
虽然法官在个别案件中确定当事人的附随义务时并没有必须遵循已经存在着的判例的义务，但事实上，法院经常趋向于向各最高审判法院的范例性裁判看齐，这样有利于维持司法的统一性以及持续性。因此固有的判例对相同或者类似案件中双方当事人的附随义务的确定方法和理由阐释，对于本案法官有重要的参考和指引作用。
4、参照交易习惯
附随义务的功能在于促使合同关系的实现，但是衡量是否有利于合同关系的实现标准仅仅靠法律和约定还不够，因为附随义务的具体形态较多，法律也没有办法将附随义务列举殆尽，因此，在适用法律来确定当事人是否负有附随义务时，以诚实信用原则为总则的同时也要参照交易习惯。因为交易习惯可谓是诚实信用原则的具体化和诚实信用原则的工具，而且法官在做出价值判断时应该是以社会通念为己任，因此在确定个案当事人的附随义务的时候，不妨参考一些业已存在的交易习惯。[③]
三、违反合同法中附随义务的责任 （一）违反合同法中附随义务的责任性质 对于违反附随义务的责任究竟是应该纳入侵权法体系调整还是通过扩大违约责任来调整，学者们还存在争议。主要由以下两种观点：王泽鉴教授认为违反附随义务的责任构成一种介于侵权和违约之间的独立责任，涉及民事责任的变革和发展。但是王利明教授认为：违约的概念包括了对各种法定的、约定的以及诚实信用原则所产生附随义务的违反。认为违反附随义务的责任构成违约责任。
本文认为违反附随义务的责任性质不应该这样一概而论，而应该根据其发生于合同缔结、履行及履行完毕之后的不同阶段中一一进行分析与定性。
1、违反先合同附随义务的责任性质
违反先合同义务发生在合同成立之前，没有合约自然也就不存在违约的责任性质，此外侵权责任的发生不需要当事人之间存在特定的交易关系，所以违反先合同义务所构成的责任也不同于一般的侵权责任，它所构成的是一种独立的民事责任，即缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人由于故意或者过失违反依照诚实信用原则所应该负的先合同义务而致使对方当事人信赖利益的损失时所应该承担的一种民事赔偿责任。
2、违反合同履行中的附随义务的责任性质
违反合同履行中的附随义务发生时在合同成立之后，附随义务已经属于合同履行中的义务的一部分，所以我们认为违反合同履行中的附随义务所构成的是违约责任，不应该把违约责任仅仅局限于违反给付义务的情况，因为不论是违反给付义务还是附随义务都会使对方的给付利益无法圆满实现或者构成履行利益以外的损害。违反附随义务亦可构成根本性违约，从而导致合同目的的不能实现的法律后果。[④]
3、违反后合同义务的责任性质
违反后合同义务发生在合同履行完毕之后，双方当事人之间不存在合同关系，也就不存在违约责任之说，此外，由于缔约过失责任是指违反先合同义务的，也不适合用在违反后合同义务的场合，本文认为，对于违反后合同义务的情况应该成立专门后合同责任。
（二）违反合同法中附随义务的归责原则 我国《合同法》107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
通常认为这确定了严格责任原则。但是我国也没有采取单一的归责原则。例如，我国《合同法》371条规定：“保管人不得将保管物转交第三人保管，但是当事人之间有特别约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失，应当承担损害赔偿责任。”同样的例子还有我国《合同法》222条对承租人的保管义务等。因此可以说，我国合同法上违约责任的归责原则是以严格责任原则为常态，以过错责任原则为补充。
但是，我国《合同法》的违约责任不包括附随义务的违反的情形，使附随义务成为了没有责任的义务。本文认为违反附随义务的责任应该由法律直接规定在没有约定的情况下适用过错责任原则，而不应该适用无过错责任原则。原因如下：一方面，附随义务本来就是合同义务在道德层面的一种扩张，如果违反附随义务要适用严格责任原则的话，对于行为人会有点过于苛刻，这样就会有违《合同法》鼓励交易的精神，同时也违背附随义务维护社会公平的价值理念，不能为了提高合同履行的效率而忽视公平和正义。另一方面，过错责任原则要求的是只要在交易之中只要尽到了善良保管之义务，即使有出现损害结果，也不需要当事人为损害事实承担责任。适用无过错责任原则也不利于发挥法理的指引、评价、教育、预测的功能。
（三）违反合同法中附随义务的责任的构成要件 1、有违反附随义务的行为
具有违反附随义务的行为是构成违反附随义务的责任的必要条件之一，其表现形式有两种：一种是作为的违反附随义务的行为，即行为人以积极作为的方式实施了违反附随义务的行为，另一种是不作为的违反附随义务的行为，是指当事人负有为某特定行为的附随义务，能够履行却不履行的行为。
2、有损害发生
理论界和实务界常常将损害划分为直接损害和间接损害。所以将当事人违反附随义务的损害划分为直接损害与间接损害。直接损害是指违反附随义务的行为直接造成权利人的现有财产或者利益的减少；间接损害是指违反附随义务的行为造成权利人可得财产或利益的损失。[⑤]
3、违反附随义务的行为与损害事实之间有因果关系
此处的因果关系是指损害结果与违反附随义务的行为之间的相互关联性。违反附随义务的行为是原因，权利人受到损害是结果，两者之间存在因果关系。只有两者之间存在因果关系时，行为人才承担相应的民事责任。
4、行为人主观上有过错
故意或者过失都是构成违反合同法中附随义务责任的条件，违反合同法中附随义务的当事人只有在主观上存在故意或者过失时，才承担相应的民事责任。
（四）违反合同法中的附随义务的责任的承担方式 1、继续履行、采取补救措施和赔偿损失
首先，如前所述，我们认为违反合同缔阶段的附随义务构成的是缔约过失责任，拿我国《合同法》为例：42条规定；“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应该承担损害赔偿责任。”我们认为在合同缔结阶段违反合同法中的附随义务的责任承担方式仅限于损害赔偿。其次，我国《合同法》107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，应当承当继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”故认为在合同履行中违反附随义务的责任承当方式有以上三种。再次，合同终止意味着合同权利义务关系已经实现，当事人的合同期待利益也已经转变为既得利益，此时，附随义务多以不作为的方式存在，例如保密义务。如果当事人违反合同终止后的保密义务而使对方利益受损的，主要应该承担损害赔偿责任和继续履行保密义务。
此处最大的争议在于是否可以将非财产损失纳入赔偿损失的范围，多数学者持否定观点，主要原因是他们认为非财产损失是无形的，没有客观的证据加以证明，也难以进行精确的计算。但是本文认为不能因此将非财产损失排除在赔偿损失的范围之外，理由如下：第一，现实生活中大部分非财产损害都会带来或多或少的财产损害，这种损害是客观的真实存在，所以不能因为它难以衡量和计算就不进行赔偿。第二，从附随义务的价值理念来看，对违反附随义务造成的非财产损失予以赔偿有利于实现社会公平的价值理念。附随义务以诚实信用原则为基础，所以要求当事人具有比侵权行为法更高的注意义务，既然侵权行为导致的非财产损失可以作为赔偿对象，那么因违约行为导致的非财产损害也应该受到赔偿。而且有一些合同是以当事人的精神娱乐为合同追求的目的，例如旅游和培训合同等，如果仅仅为了所谓的效率而不去保护合同的根本目的，短期来看对于非违约的当事人是不公平的，长期来看，双方利益也受到影响。第三，这符合世界各国法律将非财产损害作为损害赔偿对象的发展趋势。德国已经通过判例和学说扩张了财产上损害的概念，实现了非财产损害的财产化，使其作为损害赔偿的对象。
2、解除合同
对于对违反附随义务是否可以解除合同，黄茂荣先生持肯定说，而王泽鉴教授则持否定说。本文认为，原则上，在一方违反附随义务的时侯，另外一方当事人不得解除合同，但是对于因一方当事人违反附随义务导致合同目的根本不能实现的，应该赋予对方当事人解除合同的权利。我国合同法94条第4款是关于合同法定解除事由之一的规定：“当事人迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。 笔者建议对于违反附随义务的非违约方应根据合同法94条第4款当事人一方延迟履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的规定行使解除权。原因如下：
第一，虽然附随义务和合同主给付义务的区别是显而易见，但是在一些合同中，二者又有密切的关系，如果一方当事人不履行附随义务可能会直接阻碍对方当事人从签订的合同中本该获得的基本利益的实现。第二，解除合同有利于全面的维护非违约方的权益。
四、合同法中附随义务的立法现状和立法完善 （一）合同法中附随义务的立法现状 《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在我国，一般将该规定的通知、协助、保密等义务视为附随义务。《合同法》分则和其他法律中也规定了许多附随义务。比如《合同法》第301条规定：承运人在运输过程中，应当尽力援助有急病、分娩、遇险的旅客。第350条规定：技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务。《合同法》的这种规定扩大了合同义务体系，具有重要的理论与实践意义。正如梁慧星教授所言：“这样就把本来按照过去的法律和理念应该有侵权法解决的这些损害问题纳入了合同法，更加方便了受害人，对受害人的保护更加完善。这是一个非常大的发展”。[⑥]大力发展市场经济的过程中，以合同为核心的市场交易日益增多，附随义务虽在合同法中有一定的规定，但是并不是一个完整的制度，仍然存在需要完善的地方。
（二）合同法中附随义务的立法完善 第一，我国合同法采用分段式的表达来对附随义务进行规定，没有一个系统规定和明确的概念，故应该在合同法中将附随义务界定为：在合同缔结、履行及其终止之后，基于诚实信用原则而产生的当事人应当承担的以辅助实现给付利益和保护他人人身和财产利益为目的的除给付义务之外的通知、协助、保密等义务。从而改变附随义务的附属地位，是其受到与合同法主义务同样的重视。
第二，我国合同法规定的附随义务的具体形态的类型还不完善，只规定了保密，协助，通知三种。故应该在我国合同法中丰富我国合同法中规定的附随义务的种类。使如前所述的不作为义务、保护义务等尽量予以规定，使各种违反附随义务的行为都尽量的有法可依。不仅有利于合同履行更顺利的实现，更有利于保护当事人的利益以及交易的顺利进行。
第三，使衡量违反附随义务的标准具体化和规范化。我国合同法的规定较为原则，在规定附随义务时，多使用合理、尽量、必要的注意等词语来作为判断当事人是否履行的标准，所以基于此对当事人是否履行附随义务进行判断，不同双方会有不同的见解。也给予法官以“造法”的权力，这样会给执法和司法带来许多不便，而且不利于保护当事人的合法利益。[⑦]应该在合同法中明确规定违反附随义务的标准。
第四，在合同法中明确规定违反附随义务的责任的性质、归责原则以及具体责任承担方式。我国合同法中没有具体规定违反其构成的责任性质、归责原则以及具体的责任承担方式。正所谓无责任之义务无异于纸上谈兵，所以在合同法中应该明确规定合同缔结、履行以及履行完毕之后的责任分别构成缔约过失责任、违约责任和单独责任，对违反附随义务的责任适用过错责任归责原则，增加解除合同作为责任承当方式。
第五，违反附随义务造成当事人固有利益和履行利益的损害的情况下，损害赔偿范围应不受可预见性规则的限制，对于非财产损失应予以赔偿。
第六，附随义务的违反不能实现合同目的的，应当允许当事人解除合同，尤其是在继续性和以信赖为基础的合同关系中。
结束语 附随义务制度萌芽于罗马法，发展与十九世纪的法国，形成于二十世纪的德国，现已被各国民法所继承和接受。本文在对附随义务的广义概念和狭义概念的对比基础上对附随义务做出了广义的界定。分析了附随义务的特征、法理基础以及司法认定的原则和方法。将违反附随义务的责任根据发生于合同缔结、履行以及履行完毕之后的不同阶段分别定性为缔约过失责任责任、违约责任和独立责任,并提出违反附随义务的归责原则为过错责任原则，在此基础上主张把非财产损失纳入损害赔偿范围，把解除合同作为责任承担方式。最后，提出一些对合同法中附随义务制度立法完善的建议。
附随义务在我国立法和司法中还处于不成熟的阶段，在没有深入的学理探讨和司法实践经验支持的情况下，合同附随义务将长期困扰我国理论界和实务界。合同法中的附随义务能否在我国市场经济建设中发挥其应有作用，需要立法者、司法者以及理论研究者的共同努力。
参考文献： [1]侯国跃．契约附随义务研究[M]．北京：法律出版社，2007．
[2]李亮．合同之附随义务研究[M]．北京：中国检察出版社，2009．
[3]张广兴．债法总论[M]．北京：法律出版社，1997．
[4]李昊．德国新债法中附随义务的构造[J]．环球法律评论，2009，（5）．
[5]侯国跃合同附随义务的司法认定[J]．法学杂志，2001，（5）.
[6]严恒系．论违反附随义务的法律后果[J]．学术前沿，2012，（5）．
[7]戴海波，刘和云，刘云飞．论合同法上的附随义务[J]．安阳师范学院学报，2011，（1）．
[8]迟疑．我国合同法上附随义务之正本清源——以德国法上的保护义务为参照[J]．政治与法律，2011，（7）．
[9]郭连恒．合同义务与合同附随义务的比较研究[J]．内蒙古大学学报，2010，（3）．
[10]李红梅，附随义务的立法完善探析[J]．理论新探，2012， （7）．
[11]赵曜．论附随义务[J]．法制与社会，2011，（1）．
[12]史作雷．浅析合同法上的附随义务[J]．时代经贸，2007，（7）.
On the Research of the Collateral Obligation in the Contract Law
Undergraduate Zhao Lin, Class 2, Law Department
Supervisor
Abstract：As an important part of the group of contractual obligations，the collateral obligation has an important role to realizing benefits of paying，safeguarding the interests of the parties and promoting the smooth transaction and the development of the modern market economy．As for the collateral obligation，there is some inadequacy in the Chinese Contract Law，and there are no legal requirements for the responsibility for violation of the collateral obligation and the principle for the attribution of the responsibility．This paper mainly uses comparative analysis, case analysis and value analysis of collateral obligation is studied．This paper puts forward my agreement to the broad concept of the collateral obligation. Violating the collateral obligations are qualitative in contract stage, contract execution stage and to fulfill the contract after the three different stages, and then put forward the principle of fault liability is the principle for attribution of the responsibility．I consider that terminating the contract should be an accountability method，and the non-property damage should be a part of the scope of the damage. Last，this paper is expected to perfect the legislation of collateral obligation in the Chinese Contract Law．
Key words：Contract Law；Collateral obligation；Legislative perfection
作者介绍：赵琳（1988—），山西省五台县人，青海民族大学法学13级法律硕士，学生
[①]李琦．合同附随义务理论研究的综述［J］．经营管理者，2012，（1）：5．
[②]赵曜．论附随义务［J］．法制与社会，2011，（1）：30．
[③]侯国义．合同附随义务的司法认定[J]，法学杂志，2011，（5）：85．
[④]严恒系．论违反附随义务的法律后果[J]．法制与社会，2012，（5）：263．
[⑤]吕世涛．适用合同法重大问题研究[M]．北京：人民出版社，2001：173．
[⑥]梁慧星．合同法的成功与不足（上）[J]．中外法学，1999，（6）：22．
[⑦]肖霄．论我国附随义务制度的不足与完善[J]．法制与社会，2009，（2）：361．
赵琳 律师
[摘要] 附随义务作为合同义务群中的重要组成部分，对辅助给付利益的实现，更好的维护当事人的利益，促进交易的顺利等各方面都有重要作用，但现阶段我国合同法对其规定还不够完善。对违反附随义务的责任以及归责原则等均无系统规定。论文主要采用比较分析法、案例分析法以及价值分析法对附随义务进行了研究。论文赞同附随义务概念的广义说。然后对合同缔结、履行以及履行完毕后不同阶段违反附随义务的责任分别定性，进而提出用过错责任原则作为违反附随义务的归责原则，论文认为应把解除合同作为违反附随义务的责任承担方式之一，并提出把非财产损害纳入损害赔偿的范围。以期对我国合同法中附随义务的立法完善提供一定的参考。
[关键词] 合同法 附随义务 立法完善 中图分类号：D913 文献标识码：A
一、合同法中附随义务概述
（一）合同法中附随义务的概念 随着合同关系的发展，附随义务已经发展成为合同义务群的一个非常重要的组成部分，但是关于附随义务的概念仍然是众说纷纭，莫衷一是，有广义和狭义之争。广义论认为，在合同发展的各个阶段均可以发生附随义务，在缔约过程中和合同关系的履行过程中以及合同关系终止后都有附随义务发生的可能性，即包括先合同义务、合同履行中的附随义务和后合同义务。狭义论认为，仅在合同履行过程中才有可能发生附随义务，即认为附随与义务仅包括合同履行中给付义务以外的义务。
本文赞同广义之说，原因如下：首先，附随义务的发生不以当事人之间有合同关系为必要。比如当事人在合同缔结过程中应该尽力促成合同缔结的协助义务。再如，营业转让之后，双方当事人的转让合同已经履行完毕，但是基于诚实信用原则，转让者有禁业义务。其次，由附随义务产生的目的所决定。附随义务产生的目的不仅在于保障债权人给付利益的最大化实现，而且在于保护相对人的人身和财产利益不受损害。先合同阶段的附随义务可以更好的保障订立合同当事人合理的订约预期。而合同履行完毕阶段的附随义务则侧重于保障已完成的给付不受损害，故广义说更有利于全面的维护当事人的利益。再次，由诚实信用原则存在空间及其意义的广泛性所决定。附随义务是基于诚实信用原则而产生的义务，诚实信用原则不仅可存在于合同缔结、履行以及履行完毕之后的各个阶段，而且其意义具有广泛性。
综上所述，本文将合同附随义务界定为：在合同缔结、履行及其终止之后，基于诚实信用原则而产生的当事人应当承担的以辅助实现给付利益和保护他人人身和财产利益为目的的除给付义务之外的通知、协助、保密等义务。
（二）合同法中附随义务的特征
首先， 合同法中的附随义务具有法定性。是规定在法律之中还是约定在合同中只是形式问题，本身并不会影响一项义务的法定性，因为在很多的情况下，法定和约定是并存的。由于约定的合同条款可以是无效的，故当我们说合同约定一项义务时它未必有任何的意义。约定的义务只有在合法的范围内被强制地遵守并且课以责任才有意义，正因为这样合同才被视为合同双方当事人设定的法律。所以终极意义上，约定的义务（排除无效因素）也是法定义务。
其次，合同法中的附随义务具有辅助性。附随义务是在双方当事人从接触协商到合同目的的实现过程中的工具，附随义务的价值就体现在为保证交易安全的基础上促使合同的签订以及合同目的的完美实现。它是为辅助合同目的的实现服务的。辅助性一方面表明附随义务并非当事人的主要义务；另一方面表明缺少附随义务可能合同目的也能实现，但至少其实现是有缺陷。
再次，合同法中的附随义务是根据诚实信用原则产生的义务。合同附随义务是诚实信用原则衍生出来的一项具体法律制度。[①]诚实信用原则要求当事人订立合同过程中，应当实事求是，不弄虚作假，不欺诈，在合同履行过程中，应该恪守信用不食言，并且善意的履行所承担的义务和行使所享有的权利。
最后，合同法中的附随义务不是自始确定的义务。附随义务是随着合同关系的发展，为了维护相对人的利益，根据诚实信用原则而产生的义务。它产生的时间不具有确定性，何时产生，应当视情况而定。例如，当不可抗力致使合同不能履行时，不能履行的一方负有告诉对方当事人履行不能的情况和原因的义务。
（三）合同法中附随义务的具体形态 1、通知义务
又称告知义务。是指当事人一方对与对方当事人的利益有关的重大事项的告知义务。告知义务也应该指，不向对方做出错误的意思表示而对其产生误导。告知义务的目的在于克服当事人之间由于信息不对称而造成公平交易上的障碍。告知义务的情形比较多，具体包括一下几种：使用方法告知义务、给付不能告知义务、业务上的告知义务、忠实告知义务、危险告知义务、瑕疵告知义务。
2、协助义务
又称协力义务。是指当事人在履行合同的过程中要互相合作，像对待自己的事物一样的对待对方的事物，不仅要严格履行自己的合同义务，而且应该为对方行使合同权利，履行合同义务提供必要的方便，以促使合同目的的全面实现。债务的履行原则之一就是协作履行原则。
3、保密义务
是指当事人对于在合同缔结与履行过程中获知的对方的商业秘密与隐私不得泄露或者利用。
4、不作为义务
是指债务人不得为一些损害债权人利益的行为。例如医生不得泄露病人的隐私。
5、保护义务
是指在合同履行过程中，当事人一方负有保护他方人身、财产等法益不受侵害的义务。例如帮顾客送货时，在搬放与安装过程中不得损害购买方家中的其他财物。
二、合同法中附随义务的司法认定 （一）认定合同法中附随义务的原则 1、密切联系原则
合同关系的核心在于以给付义务为主的义务群。在合同关系之中的义务必须与合同密切相关，当然附随义务也不例外，也应该与合同密切相关，并且应依照合同的性质、目的、交易习惯加以确定。例如某甲去超市购物，走到超市门口因地滑摔倒而受伤，甲请求商店承担违反附随义务的责任是否合理呢？本文认为此种保护义务因与合同欠缺密切的联系而不能被看做是合同法中的附随义务。
2、严格限制的原则
合同使双方当事人密切联系，彼此信赖对方，相互配合、协助，共同实现使彼此利益最大化的目的。由于双方当事人存在的这种信任与合理的期待，使得一方当事人侵害另一方当事人利益的情况更容易发生，也更加严重。故法律对当事人课以一些特殊义务包括附随义务，使合同双方当事人在给付之外尚需要维护合同中的特殊利益关系，保障双方当事人之间合同目的的完美实现。但是另一方面，这种扩大也需要限制在一定的范围之内。任何义务的履行都必须有一定的“度”的限制。合同关系并不是合同双方当事人之间关系的全部，在合同关系之外还存在与一般人之间并无区别的关系。例如不得侵犯他人合法的人身或者财产利益。
3、衡平原则
合同作为一种资源配置的方式，它根据当事人的意思，通过合同分配双方当事人的权利和义务以实现资源的优化配置。正所谓，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。因此，要实现合同目的，公平合理的分担义务就显得十分重要，附随义务从本质上讲是法定义务，限制当事人的意思自治，更有必要平衡双方的利益和风险负担，防止合同双方当事人义务畸轻或者畸重。这样的规定能给当事人心理上的安慰，不至于使交易建立在猜忌的基础之上。[②]
（二）确定合同法中附随义务的方法 1、查阅合同和法条
基于对契约自由原则的奉行，契约当事人之间合法有效的约定应当优先于法律的任意性条款的适用。故如果当事人在合同中已经对应当承担的附随义务进行了有效约定的话，那么这一约定不得被忽视。只有当当事人没有约定或者约定内容被法律否定的情况下，才有探究客观法律规定的必要。另一方面虽然附随义务是以诚实信用原则为基础，但是现行合同法中毕竟已明文规定了附随义务，在分析或者判案是应该优先适用这些规定。
2、斟酌相关法理
法律作为调整社会的主要手段，有其固有的漏洞，首先，法律是一种社会的调整手段，但它并不是唯一的手段。其次，其调整的范围也是有限，有些领域是法律所不能调整的。再次，法律具有相对稳定性，而社会确是变化发展的。如果法律的漏洞不进行弥补的话就无法达到法律规范的目的。所以就有授权法官运用法理加以补充以达到贯彻实施法律的目的。所以在司法实践中确定合同当事人的附随义务时需要斟酌相关性法理。
3、参考先例
虽然法官在个别案件中确定当事人的附随义务时并没有必须遵循已经存在着的判例的义务，但事实上，法院经常趋向于向各最高审判法院的范例性裁判看齐，这样有利于维持司法的统一性以及持续性。因此固有的判例对相同或者类似案件中双方当事人的附随义务的确定方法和理由阐释，对于本案法官有重要的参考和指引作用。
4、参照交易习惯
附随义务的功能在于促使合同关系的实现，但是衡量是否有利于合同关系的实现标准仅仅靠法律和约定还不够，因为附随义务的具体形态较多，法律也没有办法将附随义务列举殆尽，因此，在适用法律来确定当事人是否负有附随义务时，以诚实信用原则为总则的同时也要参照交易习惯。因为交易习惯可谓是诚实信用原则的具体化和诚实信用原则的工具，而且法官在做出价值判断时应该是以社会通念为己任，因此在确定个案当事人的附随义务的时候，不妨参考一些业已存在的交易习惯。[③]
三、违反合同法中附随义务的责任 （一）违反合同法中附随义务的责任性质 对于违反附随义务的责任究竟是应该纳入侵权法体系调整还是通过扩大违约责任来调整，学者们还存在争议。主要由以下两种观点：王泽鉴教授认为违反附随义务的责任构成一种介于侵权和违约之间的独立责任，涉及民事责任的变革和发展。但是王利明教授认为：违约的概念包括了对各种法定的、约定的以及诚实信用原则所产生附随义务的违反。认为违反附随义务的责任构成违约责任。
本文认为违反附随义务的责任性质不应该这样一概而论，而应该根据其发生于合同缔结、履行及履行完毕之后的不同阶段中一一进行分析与定性。
1、违反先合同附随义务的责任性质
违反先合同义务发生在合同成立之前，没有合约自然也就不存在违约的责任性质，此外侵权责任的发生不需要当事人之间存在特定的交易关系，所以违反先合同义务所构成的责任也不同于一般的侵权责任，它所构成的是一种独立的民事责任，即缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人由于故意或者过失违反依照诚实信用原则所应该负的先合同义务而致使对方当事人信赖利益的损失时所应该承担的一种民事赔偿责任。
2、违反合同履行中的附随义务的责任性质
违反合同履行中的附随义务发生时在合同成立之后，附随义务已经属于合同履行中的义务的一部分，所以我们认为违反合同履行中的附随义务所构成的是违约责任，不应该把违约责任仅仅局限于违反给付义务的情况，因为不论是违反给付义务还是附随义务都会使对方的给付利益无法圆满实现或者构成履行利益以外的损害。违反附随义务亦可构成根本性违约，从而导致合同目的的不能实现的法律后果。[④]
3、违反后合同义务的责任性质
违反后合同义务发生在合同履行完毕之后，双方当事人之间不存在合同关系，也就不存在违约责任之说，此外，由于缔约过失责任是指违反先合同义务的，也不适合用在违反后合同义务的场合，本文认为，对于违反后合同义务的情况应该成立专门后合同责任。
（二）违反合同法中附随义务的归责原则 我国《合同法》107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
通常认为这确定了严格责任原则。但是我国也没有采取单一的归责原则。例如，我国《合同法》371条规定：“保管人不得将保管物转交第三人保管，但是当事人之间有特别约定的除外。保管人违反前款规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失，应当承担损害赔偿责任。”同样的例子还有我国《合同法》222条对承租人的保管义务等。因此可以说，我国合同法上违约责任的归责原则是以严格责任原则为常态，以过错责任原则为补充。
但是，我国《合同法》的违约责任不包括附随义务的违反的情形，使附随义务成为了没有责任的义务。本文认为违反附随义务的责任应该由法律直接规定在没有约定的情况下适用过错责任原则，而不应该适用无过错责任原则。原因如下：一方面，附随义务本来就是合同义务在道德层面的一种扩张，如果违反附随义务要适用严格责任原则的话，对于行为人会有点过于苛刻，这样就会有违《合同法》鼓励交易的精神，同时也违背附随义务维护社会公平的价值理念，不能为了提高合同履行的效率而忽视公平和正义。另一方面，过错责任原则要求的是只要在交易之中只要尽到了善良保管之义务，即使有出现损害结果，也不需要当事人为损害事实承担责任。适用无过错责任原则也不利于发挥法理的指引、评价、教育、预测的功能。
（三）违反合同法中附随义务的责任的构成要件 1、有违反附随义务的行为
具有违反附随义务的行为是构成违反附随义务的责任的必要条件之一，其表现形式有两种：一种是作为的违反附随义务的行为，即行为人以积极作为的方式实施了违反附随义务的行为，另一种是不作为的违反附随义务的行为，是指当事人负有为某特定行为的附随义务，能够履行却不履行的行为。
2、有损害发生
理论界和实务界常常将损害划分为直接损害和间接损害。所以将当事人违反附随义务的损害划分为直接损害与间接损害。直接损害是指违反附随义务的行为直接造成权利人的现有财产或者利益的减少；间接损害是指违反附随义务的行为造成权利人可得财产或利益的损失。[⑤]
3、违反附随义务的行为与损害事实之间有因果关系
此处的因果关系是指损害结果与违反附随义务的行为之间的相互关联性。违反附随义务的行为是原因，权利人受到损害是结果，两者之间存在因果关系。只有两者之间存在因果关系时，行为人才承担相应的民事责任。
4、行为人主观上有过错
故意或者过失都是构成违反合同法中附随义务责任的条件，违反合同法中附随义务的当事人只有在主观上存在故意或者过失时，才承担相应的民事责任。
（四）违反合同法中的附随义务的责任的承担方式 1、继续履行、采取补救措施和赔偿损失
首先，如前所述，我们认为违反合同缔阶段的附随义务构成的是缔约过失责任，拿我国《合同法》为例：42条规定；“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应该承担损害赔偿责任。”我们认为在合同缔结阶段违反合同法中的附随义务的责任承担方式仅限于损害赔偿。其次，我国《合同法》107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定的，应当承当继续履行，采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”故认为在合同履行中违反附随义务的责任承当方式有以上三种。再次，合同终止意味着合同权利义务关系已经实现，当事人的合同期待利益也已经转变为既得利益，此时，附随义务多以不作为的方式存在，例如保密义务。如果当事人违反合同终止后的保密义务而使对方利益受损的，主要应该承担损害赔偿责任和继续履行保密义务。
此处最大的争议在于是否可以将非财产损失纳入赔偿损失的范围，多数学者持否定观点，主要原因是他们认为非财产损失是无形的，没有客观的证据加以证明，也难以进行精确的计算。但是本文认为不能因此将非财产损失排除在赔偿损失的范围之外，理由如下：第一，现实生活中大部分非财产损害都会带来或多或少的财产损害，这种损害是客观的真实存在，所以不能因为它难以衡量和计算就不进行赔偿。第二，从附随义务的价值理念来看，对违反附随义务造成的非财产损失予以赔偿有利于实现社会公平的价值理念。附随义务以诚实信用原则为基础，所以要求当事人具有比侵权行为法更高的注意义务，既然侵权行为导致的非财产损失可以作为赔偿对象，那么因违约行为导致的非财产损害也应该受到赔偿。而且有一些合同是以当事人的精神娱乐为合同追求的目的，例如旅游和培训合同等，如果仅仅为了所谓的效率而不去保护合同的根本目的，短期来看对于非违约的当事人是不公平的，长期来看，双方利益也受到影响。第三，这符合世界各国法律将非财产损害作为损害赔偿对象的发展趋势。德国已经通过判例和学说扩张了财产上损害的概念，实现了非财产损害的财产化，使其作为损害赔偿的对象。
2、解除合同
对于对违反附随义务是否可以解除合同，黄茂荣先生持肯定说，而王泽鉴教授则持否定说。本文认为，原则上，在一方违反附随义务的时侯，另外一方当事人不得解除合同，但是对于因一方当事人违反附随义务导致合同目的根本不能实现的，应该赋予对方当事人解除合同的权利。我国合同法94条第4款是关于合同法定解除事由之一的规定：“当事人迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。 笔者建议对于违反附随义务的非违约方应根据合同法94条第4款当事人一方延迟履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的的规定行使解除权。原因如下：
第一，虽然附随义务和合同主给付义务的区别是显而易见，但是在一些合同中，二者又有密切的关系，如果一方当事人不履行附随义务可能会直接阻碍对方当事人从签订的合同中本该获得的基本利益的实现。第二，解除合同有利于全面的维护非违约方的权益。
四、合同法中附随义务的立法现状和立法完善 （一）合同法中附随义务的立法现状 《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。在我国，一般将该规定的通知、协助、保密等义务视为附随义务。《合同法》分则和其他法律中也规定了许多附随义务。比如《合同法》第301条规定：承运人在运输过程中，应当尽力援助有急病、分娩、遇险的旅客。第350条规定：技术转让合同的受让人应当按照约定的范围和期限，对让与人提供的技术中尚未公开的秘密部分承担保密义务。《合同法》的这种规定扩大了合同义务体系，具有重要的理论与实践意义。正如梁慧星教授所言：“这样就把本来按照过去的法律和理念应该有侵权法解决的这些损害问题纳入了合同法，更加方便了受害人，对受害人的保护更加完善。这是一个非常大的发展”。[⑥]大力发展市场经济的过程中，以合同为核心的市场交易日益增多，附随义务虽在合同法中有一定的规定，但是并不是一个完整的制度，仍然存在需要完善的地方。
（二）合同法中附随义务的立法完善 第一，我国合同法采用分段式的表达来对附随义务进行规定，没有一个系统规定和明确的概念，故应该在合同法中将附随义务界定为：在合同缔结、履行及其终止之后，基于诚实信用原则而产生的当事人应当承担的以辅助实现给付利益和保护他人人身和财产利益为目的的除给付义务之外的通知、协助、保密等义务。从而改变附随义务的附属地位，是其受到与合同法主义务同样的重视。
第二，我国合同法规定的附随义务的具体形态的类型还不完善，只规定了保密，协助，通知三种。故应该在我国合同法中丰富我国合同法中规定的附随义务的种类。使如前所述的不作为义务、保护义务等尽量予以规定，使各种违反附随义务的行为都尽量的有法可依。不仅有利于合同履行更顺利的实现，更有利于保护当事人的利益以及交易的顺利进行。
第三，使衡量违反附随义务的标准具体化和规范化。我国合同法的规定较为原则，在规定附随义务时，多使用合理、尽量、必要的注意等词语来作为判断当事人是否履行的标准，所以基于此对当事人是否履行附随义务进行判断，不同双方会有不同的见解。也给予法官以“造法”的权力，这样会给执法和司法带来许多不便，而且不利于保护当事人的合法利益。[⑦]应该在合同法中明确规定违反附随义务的标准。
第四，在合同法中明确规定违反附随义务的责任的性质、归责原则以及具体责任承担方式。我国合同法中没有具体规定违反其构成的责任性质、归责原则以及具体的责任承担方式。正所谓无责任之义务无异于纸上谈兵，所以在合同法中应该明确规定合同缔结、履行以及履行完毕之后的责任分别构成缔约过失责任、违约责任和单独责任，对违反附随义务的责任适用过错责任归责原则，增加解除合同作为责任承当方式。
第五，违反附随义务造成当事人固有利益和履行利益的损害的情况下，损害赔偿范围应不受可预见性规则的限制，对于非财产损失应予以赔偿。
第六，附随义务的违反不能实现合同目的的，应当允许当事人解除合同，尤其是在继续性和以信赖为基础的合同关系中。
结束语 附随义务制度萌芽于罗马法，发展与十九世纪的法国，形成于二十世纪的德国，现已被各国民法所继承和接受。本文在对附随义务的广义概念和狭义概念的对比基础上对附随义务做出了广义的界定。分析了附随义务的特征、法理基础以及司法认定的原则和方法。将违反附随义务的责任根据发生于合同缔结、履行以及履行完毕之后的不同阶段分别定性为缔约过失责任责任、违约责任和独立责任,并提出违反附随义务的归责原则为过错责任原则，在此基础上主张把非财产损失纳入损害赔偿范围，把解除合同作为责任承担方式。最后，提出一些对合同法中附随义务制度立法完善的建议。
附随义务在我国立法和司法中还处于不成熟的阶段，在没有深入的学理探讨和司法实践经验支持的情况下，合同附随义务将长期困扰我国理论界和实务界。合同法中的附随义务能否在我国市场经济建设中发挥其应有作用，需要立法者、司法者以及理论研究者的共同努力。
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[11]赵曜．论附随义务[J]．法制与社会，2011，（1）．
[12]史作雷．浅析合同法上的附随义务[J]．时代经贸，2007，（7）.
On the Research of the Collateral Obligation in the Contract Law
Undergraduate Zhao Lin, Class 2, Law Department
Supervisor
Abstract：As an important part of the group of contractual obligations，the collateral obligation has an important role to realizing benefits of paying，safeguarding the interests of the parties and promoting the smooth transaction and the development of the modern market economy．As for the collateral obligation，there is some inadequacy in the Chinese Contract Law，and there are no legal requirements for the responsibility for violation of the collateral obligation and the principle for the attribution of the responsibility．This paper mainly uses comparative analysis, case analysis and value analysis of collateral obligation is studied．This paper puts forward my agreement to the broad concept of the collateral obligation. Violating the collateral obligations are qualitative in contract stage, contract execution stage and to fulfill the contract after the three different stages, and then put forward the principle of fault liability is the principle for attribution of the responsibility．I consider that terminating the contract should be an accountability method，and the non-property damage should be a part of the scope of the damage. Last，this paper is expected to perfect the legislation of collateral obligation in the Chinese Contract Law．
Key words：Contract Law；Collateral obligation；Legislative perfection
作者介绍：赵琳（1988—），山西省五台县人，青海民族大学法学13级法律硕士，学生
[①]李琦．合同附随义务理论研究的综述［J］．经营管理者，2012，（1）：5．
[②]赵曜．论附随义务［J］．法制与社会，2011，（1）：30．
[③]侯国义．合同附随义务的司法认定[J]，法学杂志，2011，（5）：85．
[④]严恒系．论违反附随义务的法律后果[J]．法制与社会，2012，（5）：263．
[⑤]吕世涛．适用合同法重大问题研究[M]．北京：人民出版社，2001：173．
[⑥]梁慧星．合同法的成功与不足（上）[J]．中外法学，1999，（6）：22．
[⑦]肖霄．论我国附随义务制度的不足与完善[J]．法制与社会，2009，（2）：361．
