法学论文
工伤职工方申请工伤认定存在的问题与对策
作者：林志漂 律师 时间：2015年04月04日
【内容提要】由于目前劳资关系的复杂性、不规范性，工伤职工方处于被管理地位的从属性，以及《工伤保险条例》对工伤认定问题的规定较为原则、抽象，缺乏一定的操作性，使工伤职工方申请工伤认定存在大量亟待解决和协调的问题。本文试从工伤职工方在申请工伤认定中存在的主要问题入手，进行粗浅分析，并提出拙见与同仁商榷。
【关键词】 工伤职工 工伤认定 问题与对策
《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”近年来，随着我国非公有制经济的发展和农业现代化程度的提高，农村剩余劳动力到各类用人单位务工的人员日益增多。而我国政府监管的不到位以及用人单位法制意识的普遍欠缺，使得目前我国劳动法律法规包括《工伤保险条例》的贯彻实施存在很大的局限性，非公有制经济中的用人单位普遍没有为职工缴纳工伤等社会保险，因此一旦发生工伤保险事故这些用人单位一般不会主动向社会保险行政部门申请工伤认定，工伤职工方只能根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。由于目前劳资关系的复杂性、不规范性，工伤职工方处于被管理地位的从属性，以及《工伤保险条例》对工伤认定问题的规定较为原则、抽象，缺乏一定的操作性，使工伤职工方在申请工伤认定中存在大量亟待解决和协调的问题。本文试从工伤职工方在申请工伤认定中存在的主要问题入手，进行粗浅分析，并提出拙见与同仁商榷。
一、工伤职工方申请工伤认定存在的主要问题
（一）工伤职工方在申请工伤认定中提供有关证明材料难。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”在用人单位主动申请工伤认定的情况下申请人提供以上证明材料是轻而易举的事情，但在非公有制经济中存在大量未签订书面劳动合同、未缴纳工伤保险，甚至没有任何上岗证、服务证的事实劳动关系，特别是建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，且层层转包的情况下，这些单位的工伤职工方作为工伤认定申请人往往存在证明与用人单位存在劳动关系举证困难的问题。而农村剩余劳动力进城务工人员即所谓的农民工本身文化素质不高，法律意识也不强，又比较集中在建筑施工企业和矿山企业中务工，在发生工伤事故后往往不知道自己的雇主为何人，也不知道用工单位是哪方，增加了工伤认定申请的难度。特别是在矿山企业从事采矿、掘进等工作的农民工，工作地点不固定，往往工作时间也不具有连续性，一旦得了尘肺病，要进行职业病诊断都很困难。
（二）各地社会保险行政部门对工伤职工方申请工伤认定的程序和证明材料的要求差别很大，让人无所适从。在提供与用人单位存在劳动关系的证明材料方面有的社会保险行政部门同意申请人根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的提供用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"、其他劳动者的证言来证明与用人单位存在劳动关系；有的社会保险行政部门在申请人提供其他劳动者的证言时过分要求申请人必须同时提供出具证言的劳动者也是用人单位职工的证明材料；有的社会保险行政部门要求申请人必须先到劳动争议仲裁委员会进行劳动关系确认的仲裁，否则以证据不足为由不予受理。根据《工伤保险条例》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定申请人有提供证人证言，社会保险行政部门就应当予以受理。
（三）工伤职工方申请工伤认定程序启动难。工伤职工方在申请工伤认定中提供有关证明材料本身就比较困难的情况下社会保险行政部门过分要求证据的完整性，甚至要求工伤职工提供属于用人单位保管的证据材料。一些建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人发生工伤事故，社会保险行政部门不依法收受工伤职工方的工伤认定申请，直接将案件推给法院诉讼解决，增加了工伤职工方的诉讼成本。《工伤保险条例》及《工伤认定办法》对工伤认定程序作了一些规定，但没有规定相应的监督部门和法律责任，以致社会保险行政部门在收到工伤职工方工伤认定申请时也经常不予出具收件单，对于一些群体性案件更是一味地拖延，不予出具受理或不予受理通知书等行政文书。
（四）工伤职工方申请工伤认定时间长，程序复杂。社会保险行政部门在收到工伤职工方工伤认定申请后往往用尽程序上的时限规定，甚至超过法规规定的时限。福建省为解决这一问题在《福建省实施<工伤保险条例>办法》第十四条规定：“社会保险行政部门应当建立快速工伤认定工作机制，社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。”但因为缺少监督，还是流于形式，不能得到贯彻执行。工伤职工方等到最后一旦得到的是不予认定工伤的决定，再申请行政复议，即使不予认定工伤的决定确有错误，被复议机关撤销，社会保险行政部门还会重新作出不予认定工伤的决定，工伤职工方又须重新申请行政复议或进行行政诉讼。加上工伤认定后申请劳动能力鉴定和工伤保险待遇赔偿程序，工伤职工方申请工伤认定案件最长要耗时两三年，让很多工伤职工望而却步。
（五）《工伤保险条例》对哪些情形应当认定为工伤的规定还是比较原则，工伤职工方申请工伤认定时社会保险各个行政部门不能严格按照《工伤保险条例》的规定进行认定，造成各个地区及上下级法律法规适用的不统一。比如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此规定，用人单位与其招用的没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生工伤事故，应当认定为工伤，但有的社会保险行政部门认为由于该工伤职工是社会化管理对象，不属于工伤。又如《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”属于工伤，这里“在上下班途中”的理解是否受户籍地、经常居住地、必经路线和上下班时间等因素的影响？各个社会保险行政部门的理解与判断都不一样。
二、工伤职工方在申请工伤认定中存在问题的成因分析
（一）社会原因。随着我国社会主义经济体制改革的逐步深入，一些劳资关系的深层矛盾被暴露出来，甚至因为经济体制改革的复杂性，现阶段出现了一些非常不规范的用工形式，大量存在企业整体或部门车间租赁、承包，建筑施工、矿山企业将工程或业务转包、分包给不具备用工主体而使用挂靠单位的自然人等情况。国家劳动关系界定政策滞后，受伤职工劳动关系的不明确和界定难，增加了劳动关系确认及工伤认定工作的难度。虽然劳动法律法规的制定与实施也在不断建立和完善，但在此过程中，由于劳资关系主体不成熟，法律法规不健全与执法不严并存、劳动力市场供需失衡、工会的职能与独立性有待增强、非公制企业经营管理者观念上的偏差和全民性的法制教育的滞后等原因，造成资方主导劳资关系，工人的合法权益时常受到损害。政府在劳资关系中持双重性态度，对违反劳动法律法规的企业查处不力，间接纵容了大量非公有制单位在用人方面的不规范行为。
（二）体制原因。社会保险行政部门的工伤认定是一种行政确认的具体行政行为，应当严格依照法律法规的规定行使。但由于我国目前用人机制方面的不足，行政机关的整体行政执法水平不高，不少地方社会保险行政部门远没有深入领会行政法和《工伤保险条例》的精髓，存在大量超出法律法规规定行使工伤认定的行为。加上目前体制上对行政机关实施行政确认的监督缺位，在全球经济低迷的大环境下一些地方政府又借口保护经济不会衰退而站到用人单位一边，有意地忽视履行保护劳动者合法权益的义务，使得社会保险行政部门在工伤职工方申请工伤认定过程中不能严格依法行政，工伤职工的权利救济受到一定程度的限制。
(三)立法原因。《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的工伤认定程序规定不够详细，而过于笼统和原则，不具有可操作性。《工伤保险条例》第十四条、十五条规定的认定工伤和视同工伤的情形中，工作原因、工作场所、工作时间、上下班途中成为工伤认定的要素，但由于这些规定过于原则，受伤职工、用人单位以及工伤认定行政部门的理解不一，造成工伤认定的不统一。《工伤保险条例》对用人单位不主动提出工伤认定造成的后果处罚力度不够。按《工伤保险条例》第十七条第四款的规定：用人单位未在第一款规定的时限内提交工伤认定申请，仅在此期间发生符合工伤条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。对于本身就没有缴纳社会保险费，所有的工伤保险待遇都要由用人单位承担的情况下该规定没有任何的惩罚性。非公有制经济用人单位可以任意违法但却无须付出违法成本。
三、完善工伤职工方申请工伤认定的几点建议
（一）现在《劳动合同法》被相当一部份实际执法部门认为过于超前，不符合中国的实际，即《劳动合同法》面临着其法律规范与社会发展之间不同步的局面，因此必须强调经济体制的改革和放活要依法依规进行，规范用工形式，坚决贯彻落实《劳动合同法》等法律法规。同时缩小城乡收入差距，改变劳动力市场供需失衡状态，还工会属于维护职工合法权益的民间组织职能。对于非公有制企业，政府要强化督促其为员工按时足额缴纳社会保险费用，可以采取符合实际的由工伤到医疗再到养老的保险顺序，来逐步解决目前非公有制经济参保面窄的情况。
（二）政府要建立严格依法行政机制，树立政府在劳资双方中立和裁判者的法律权威。加强对社会保险行政部门工作人员的培训，提高工伤认定工作人员的法律素养，同时统一工伤认定标准，细化工伤认定程序，加强工伤认定的行政监督。对于超过工伤认定时限的可视为社会保险行政部门认可工伤职工的工伤认定申请。对劳资双方要加强劳动法律法规知识的宣传和培训，提高其知法守法的自觉性；另一方面政府要建立一支高素质的劳动监察队伍，对非公有制企业经营管理者加强劳动监察，使他们能关注企业的社会责任，自觉遵守有关劳动和社会保障的法律法规，维护劳动者的合法权益。
(三)省级人民政府在对《工伤保险条例》制定实施办法时要对工伤职工中申请工伤认定的举证责任、法规适用、认定程序进行补充、完善，作出更为明确具体和具有可操作性的解释或规定。在解释或规定中加大用人单位在工伤事故发生后不提起工伤认定所承担的责任。建议作出规定：用人单位在事故发生后如认为不是工伤，应书面告知受害职工或其亲属、工会组织，并告知职工或亲属、工会组织在一定期限内向劳动保障部门提出工伤认定申请，否则视为用工单位认可受伤害职工的伤是工伤。
【作者联系方式】
作者：福建律慧律师事务所林志漂律师
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【关键词】 工伤职工 工伤认定 问题与对策
《工伤保险条例》第十七条规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”近年来，随着我国非公有制经济的发展和农业现代化程度的提高，农村剩余劳动力到各类用人单位务工的人员日益增多。而我国政府监管的不到位以及用人单位法制意识的普遍欠缺，使得目前我国劳动法律法规包括《工伤保险条例》的贯彻实施存在很大的局限性，非公有制经济中的用人单位普遍没有为职工缴纳工伤等社会保险，因此一旦发生工伤保险事故这些用人单位一般不会主动向社会保险行政部门申请工伤认定，工伤职工方只能根据《工伤保险条例》第十七条第二款的规定直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。由于目前劳资关系的复杂性、不规范性，工伤职工方处于被管理地位的从属性，以及《工伤保险条例》对工伤认定问题的规定较为原则、抽象，缺乏一定的操作性，使工伤职工方在申请工伤认定中存在大量亟待解决和协调的问题。本文试从工伤职工方在申请工伤认定中存在的主要问题入手，进行粗浅分析，并提出拙见与同仁商榷。
一、工伤职工方申请工伤认定存在的主要问题
（一）工伤职工方在申请工伤认定中提供有关证明材料难。《工伤保险条例》第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”在用人单位主动申请工伤认定的情况下申请人提供以上证明材料是轻而易举的事情，但在非公有制经济中存在大量未签订书面劳动合同、未缴纳工伤保险，甚至没有任何上岗证、服务证的事实劳动关系，特别是建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，且层层转包的情况下，这些单位的工伤职工方作为工伤认定申请人往往存在证明与用人单位存在劳动关系举证困难的问题。而农村剩余劳动力进城务工人员即所谓的农民工本身文化素质不高，法律意识也不强，又比较集中在建筑施工企业和矿山企业中务工，在发生工伤事故后往往不知道自己的雇主为何人，也不知道用工单位是哪方，增加了工伤认定申请的难度。特别是在矿山企业从事采矿、掘进等工作的农民工，工作地点不固定，往往工作时间也不具有连续性，一旦得了尘肺病，要进行职业病诊断都很困难。
（二）各地社会保险行政部门对工伤职工方申请工伤认定的程序和证明材料的要求差别很大，让人无所适从。在提供与用人单位存在劳动关系的证明材料方面有的社会保险行政部门同意申请人根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的提供用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"、其他劳动者的证言来证明与用人单位存在劳动关系；有的社会保险行政部门在申请人提供其他劳动者的证言时过分要求申请人必须同时提供出具证言的劳动者也是用人单位职工的证明材料；有的社会保险行政部门要求申请人必须先到劳动争议仲裁委员会进行劳动关系确认的仲裁，否则以证据不足为由不予受理。根据《工伤保险条例》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定申请人有提供证人证言，社会保险行政部门就应当予以受理。
（三）工伤职工方申请工伤认定程序启动难。工伤职工方在申请工伤认定中提供有关证明材料本身就比较困难的情况下社会保险行政部门过分要求证据的完整性，甚至要求工伤职工提供属于用人单位保管的证据材料。一些建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人发生工伤事故，社会保险行政部门不依法收受工伤职工方的工伤认定申请，直接将案件推给法院诉讼解决，增加了工伤职工方的诉讼成本。《工伤保险条例》及《工伤认定办法》对工伤认定程序作了一些规定，但没有规定相应的监督部门和法律责任，以致社会保险行政部门在收到工伤职工方工伤认定申请时也经常不予出具收件单，对于一些群体性案件更是一味地拖延，不予出具受理或不予受理通知书等行政文书。
（四）工伤职工方申请工伤认定时间长，程序复杂。社会保险行政部门在收到工伤职工方工伤认定申请后往往用尽程序上的时限规定，甚至超过法规规定的时限。福建省为解决这一问题在《福建省实施<工伤保险条例>办法》第十四条规定：“社会保险行政部门应当建立快速工伤认定工作机制，社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。”但因为缺少监督，还是流于形式，不能得到贯彻执行。工伤职工方等到最后一旦得到的是不予认定工伤的决定，再申请行政复议，即使不予认定工伤的决定确有错误，被复议机关撤销，社会保险行政部门还会重新作出不予认定工伤的决定，工伤职工方又须重新申请行政复议或进行行政诉讼。加上工伤认定后申请劳动能力鉴定和工伤保险待遇赔偿程序，工伤职工方申请工伤认定案件最长要耗时两三年，让很多工伤职工望而却步。
（五）《工伤保险条例》对哪些情形应当认定为工伤的规定还是比较原则，工伤职工方申请工伤认定时社会保险各个行政部门不能严格按照《工伤保险条例》的规定进行认定，造成各个地区及上下级法律法规适用的不统一。比如《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此规定，用人单位与其招用的没有享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生工伤事故，应当认定为工伤，但有的社会保险行政部门认为由于该工伤职工是社会化管理对象，不属于工伤。又如《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”属于工伤，这里“在上下班途中”的理解是否受户籍地、经常居住地、必经路线和上下班时间等因素的影响？各个社会保险行政部门的理解与判断都不一样。
二、工伤职工方在申请工伤认定中存在问题的成因分析
（一）社会原因。随着我国社会主义经济体制改革的逐步深入，一些劳资关系的深层矛盾被暴露出来，甚至因为经济体制改革的复杂性，现阶段出现了一些非常不规范的用工形式，大量存在企业整体或部门车间租赁、承包，建筑施工、矿山企业将工程或业务转包、分包给不具备用工主体而使用挂靠单位的自然人等情况。国家劳动关系界定政策滞后，受伤职工劳动关系的不明确和界定难，增加了劳动关系确认及工伤认定工作的难度。虽然劳动法律法规的制定与实施也在不断建立和完善，但在此过程中，由于劳资关系主体不成熟，法律法规不健全与执法不严并存、劳动力市场供需失衡、工会的职能与独立性有待增强、非公制企业经营管理者观念上的偏差和全民性的法制教育的滞后等原因，造成资方主导劳资关系，工人的合法权益时常受到损害。政府在劳资关系中持双重性态度，对违反劳动法律法规的企业查处不力，间接纵容了大量非公有制单位在用人方面的不规范行为。
（二）体制原因。社会保险行政部门的工伤认定是一种行政确认的具体行政行为，应当严格依照法律法规的规定行使。但由于我国目前用人机制方面的不足，行政机关的整体行政执法水平不高，不少地方社会保险行政部门远没有深入领会行政法和《工伤保险条例》的精髓，存在大量超出法律法规规定行使工伤认定的行为。加上目前体制上对行政机关实施行政确认的监督缺位，在全球经济低迷的大环境下一些地方政府又借口保护经济不会衰退而站到用人单位一边，有意地忽视履行保护劳动者合法权益的义务，使得社会保险行政部门在工伤职工方申请工伤认定过程中不能严格依法行政，工伤职工的权利救济受到一定程度的限制。
(三)立法原因。《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的工伤认定程序规定不够详细，而过于笼统和原则，不具有可操作性。《工伤保险条例》第十四条、十五条规定的认定工伤和视同工伤的情形中，工作原因、工作场所、工作时间、上下班途中成为工伤认定的要素，但由于这些规定过于原则，受伤职工、用人单位以及工伤认定行政部门的理解不一，造成工伤认定的不统一。《工伤保险条例》对用人单位不主动提出工伤认定造成的后果处罚力度不够。按《工伤保险条例》第十七条第四款的规定：用人单位未在第一款规定的时限内提交工伤认定申请，仅在此期间发生符合工伤条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。对于本身就没有缴纳社会保险费，所有的工伤保险待遇都要由用人单位承担的情况下该规定没有任何的惩罚性。非公有制经济用人单位可以任意违法但却无须付出违法成本。
三、完善工伤职工方申请工伤认定的几点建议
（一）现在《劳动合同法》被相当一部份实际执法部门认为过于超前，不符合中国的实际，即《劳动合同法》面临着其法律规范与社会发展之间不同步的局面，因此必须强调经济体制的改革和放活要依法依规进行，规范用工形式，坚决贯彻落实《劳动合同法》等法律法规。同时缩小城乡收入差距，改变劳动力市场供需失衡状态，还工会属于维护职工合法权益的民间组织职能。对于非公有制企业，政府要强化督促其为员工按时足额缴纳社会保险费用，可以采取符合实际的由工伤到医疗再到养老的保险顺序，来逐步解决目前非公有制经济参保面窄的情况。
（二）政府要建立严格依法行政机制，树立政府在劳资双方中立和裁判者的法律权威。加强对社会保险行政部门工作人员的培训，提高工伤认定工作人员的法律素养，同时统一工伤认定标准，细化工伤认定程序，加强工伤认定的行政监督。对于超过工伤认定时限的可视为社会保险行政部门认可工伤职工的工伤认定申请。对劳资双方要加强劳动法律法规知识的宣传和培训，提高其知法守法的自觉性；另一方面政府要建立一支高素质的劳动监察队伍，对非公有制企业经营管理者加强劳动监察，使他们能关注企业的社会责任，自觉遵守有关劳动和社会保障的法律法规，维护劳动者的合法权益。
(三)省级人民政府在对《工伤保险条例》制定实施办法时要对工伤职工中申请工伤认定的举证责任、法规适用、认定程序进行补充、完善，作出更为明确具体和具有可操作性的解释或规定。在解释或规定中加大用人单位在工伤事故发生后不提起工伤认定所承担的责任。建议作出规定：用人单位在事故发生后如认为不是工伤，应书面告知受害职工或其亲属、工会组织，并告知职工或亲属、工会组织在一定期限内向劳动保障部门提出工伤认定申请，否则视为用工单位认可受伤害职工的伤是工伤。
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