法学论文
广州中院：分居期间老公不付抚养费，老婆不能要？！
作者：蒋艳超 律师 时间：2017年08月22日
1裁判要旨
1.一方提供的工资证明明显低于国家同行业标准，没有劳动合同和社保予以佐证，不予采信。
2.由于本案没有证据显示夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产的归属作出约定，故叶某在婚姻关系存续期间所得应视为夫妻共同财产，其以夫妻共同财产抚养女儿，则不应存在夫妻间追偿（分居期间一方支付的）抚养费的问题。
2律师点评
《婚姻法司法解释三》出来后，这个问题一直存在争议。有些法院在离婚纠纷诉讼中，支持追偿分居期间抚养费的诉求，有些法院则不支持。从法理上讲，索要抚养费的主体是未成年子女，而非父母。分居期间，一方没有付抚养费的，另一方按理不能追偿，因为其用夫妻共同财产抚养孩子。
但从诉讼便利上讲，离婚纠纷中的抚养费索要主体也是未成年子女，由于其尚未成年，诉讼权利由法定代理人行使，故有些法院在离婚纠纷中一并处理抚养费问题。
该判决仅仅认为夫妻一方不能向另一方追偿，但没有否定未成年子女另案向未履行抚养义务的父母一方索要抚养费。实际上，叶某可以作为女儿的法定代理人，以女儿名义另案起诉冯某索要分居期间的抚养费。
3判决原文
广东省广州市中级人民法院
民 事 判决 书
（2014）穗中法民一终字第5789号
上诉人（原审被告）：叶某，女，1981年8月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：冯某，男，1983年9月11日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
上诉人叶某因与被上诉人冯某离婚纠纷一案，因不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，冯某、叶某婚后因经济问题、性格不合等原因产生矛盾，缺乏沟通与理解，没有及时化解矛盾，导致了夫妻感情的破裂。现冯某要求与叶某离婚，叶某表示同意，可见冯某、叶某夫妻感情确已破裂，依法应准予离婚。
至于婚生女儿的抚养问题。双方均同意女儿归叶某抚养，综合考量双方的抚养能力，本院对此予以准许。至于女儿的抚养费问题，冯某提交广州市理念酒店金属家具制造有限公司出具的收入证明，但没有提交社保或劳动合同予以佐证，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工平均工资"（三）制造业9、家具制造业"的标准为43825元／年，冯某提交的收入证明上列明的月收入金额明显低于该行业的正常水平，综合考虑广州的物价水平和孩子生活的实际需要，本院酌定女儿抚养费以每月900元为宜。
至于婚生女儿的探视问题。冯某要求每月探视一次女儿，叶某同意每月探视一次，但表示周末其需要上班，希望探视时间不要过长。冯某、叶某均同意时间由法院认定，故本院酌定为冯某每月探视女儿一次，探视时间为冯某于每月第二个星期的星期日早上八点自叶某处接走女儿，下午五点将女儿送回叶某处。
至于女儿生活、医疗费用问题。双方均确认2013年年底吵架后叶某搬离冯某住处，但冯某、叶某尚未解除婚姻关系，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十条的规定，冯某、叶某婚姻存续期间并无对财产及开支的约定，故在此期间产生的女儿生活、医疗费用属于共同开支，叶某要求冯某补偿一半依法无据，故本院对冯某此项请求不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十条之规定，判决：一、准予冯某与叶某离婚；二、离婚后，婚生女儿冯晓祺由叶某携带抚养，冯某每月支付抚养费900元直至女儿十八周岁时止；三、离婚后，冯某每月可探视女儿一次，具体方式及时间为冯某于每月第二个星期的星期日早上8时自叶某处接走女儿，下午5时将女儿送回叶某处。本案受理费150元由冯某承担。
判后，叶某不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判：1、冯某承担2013年女儿的医疗费及学费21075.19元；2、冯某每月支付抚养费1200元直至女儿十八周岁时止，女儿住院及重大疾病费用承担一半，每月3号前必须支付到女儿名下中国工商银行账户：36×××07，抚养费因物价上涨每年递升，递升幅度由法院判定；3、冯某探视女儿时不能带女儿乱吃食物及到远处乘坐长途公交车；4、冯某应随女儿意愿才能接走女儿，若女儿不愿意冯某不得强行接走女儿。上诉理由是：1、同意离婚。双方感情不好的真实原因是经济问题。2、2013年双方争吵后冯某搬走，女儿的医疗和生活费均由我方承担，要求冯某承担一半。冯某一直没有抚养过女儿，这笔开支并非属于共同开支。3、我方认为冯某的底薪已有3600元，但没有证据证明。由于女儿距成年时间跨度大，每年物价上涨，且每年的学费、医疗费及生活费用庞大，因此要求变更抚养费。并要求至女儿懂事后，女儿要求额外培训教育费用冯某应支付一半。4、因女儿年幼、晕车及肠胃较差，而且其虽年幼也有自己的意愿，因此请求变更探视方式。
二审庭审时，上诉人补充上诉请求：1、冯某共同承担2014年8月至今女儿的学费、生活费及医疗费共计6772.84元，由冯某承担一半。2、探视时间应该缩短为周日上午八点到上午十一点。
冯某答辩称，同意原审判决，不同意叶某除抚养费支付方式之外的其他上诉请求。
本院查明，二审庭询时，叶某补充提交女儿的新增费用证据材料（学费、伙食费发票联、医疗收费收据、兴趣班学费收据），冯某确认上述证据材料的真实性，但称其在2014年6月提出离婚，女儿的这些费用不应由其承担。此外，
冯某表示同意将抚养费按照叶某提出的每月3号前支付到女儿名下的工商银行账号36×××07。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，双方对离婚问题均无异议，视为服判，本院予以维持。
关于抚养费问题。《婚姻法》第三十七条规定，"离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求"。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定，"婚姻法第二十一条所称"抚养费"，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。"本案中，因双方当事人对扶养费的问题无法达成一致，原审法院根据父母双方的负担能力、子女的实际需要及广州市的实际生活水平，确定扶养费为每月900元并无不当。叶某上诉要求增加扶养费，但其并未提交证据证明冯某的收入情况有所变化，故对其的诉请本院不予支持。如果此后上述抚养费的数额不足以维持当地实际生活水平或因子女患病、上学实际需要超过原定数额或出现其他正当理由的，可以要求变更抚养费。关于抚养费的支付方式，因双方在二审时达成一致，本院予以认可。
关于探视问题。《婚姻法》第三十八条规定，"离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。"本案中，因双方无法就探视方式达成一致意见，并表示探视时间交由法院认定的情况下，一审法院从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合双方的主张所酌情确定的探视方式并无不合理之处，本院予以维持。叶某的上诉请求依据不足，本院不予采纳。如果冯某探望孩子，确存在不利于孩子身心健康的，叶某可另行主张权利。
关于2013年双方婚生女儿冯晓琪的医疗费及学费问题。由于本案没有证据显示夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产的归属作出约定，故叶某在婚姻关系存续期间所得应视为夫妻共同财产，其以夫妻共同财产抚养女儿，则不应存在夫妻间追偿抚养费的问题，叶某要求冯某支付2013年的抚养费理据不足，本院亦不予支持。
叶某二审时还增加请求冯某分担2014年8月至今女儿的学费、生活费及医疗费等，因属二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，本案不作调处。二审期间叶某补充提交了证据材料予以证明其的诉讼主张，但上述证据材料均不属法定的新的证据，因此本院不予采纳。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第991号民事判决第一项、第三项及案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第991号民事判决第二项为：离婚后，婚生女儿冯X祺由叶某携带抚养，冯某每月3号前支付抚养费900元到女儿冯晓祺名下的工商银行账号36×××07，直至女儿十八周岁时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由上诉人叶某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
1.一方提供的工资证明明显低于国家同行业标准，没有劳动合同和社保予以佐证，不予采信。
2.由于本案没有证据显示夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产的归属作出约定，故叶某在婚姻关系存续期间所得应视为夫妻共同财产，其以夫妻共同财产抚养女儿，则不应存在夫妻间追偿（分居期间一方支付的）抚养费的问题。
2律师点评
《婚姻法司法解释三》出来后，这个问题一直存在争议。有些法院在离婚纠纷诉讼中，支持追偿分居期间抚养费的诉求，有些法院则不支持。从法理上讲，索要抚养费的主体是未成年子女，而非父母。分居期间，一方没有付抚养费的，另一方按理不能追偿，因为其用夫妻共同财产抚养孩子。
但从诉讼便利上讲，离婚纠纷中的抚养费索要主体也是未成年子女，由于其尚未成年，诉讼权利由法定代理人行使，故有些法院在离婚纠纷中一并处理抚养费问题。
该判决仅仅认为夫妻一方不能向另一方追偿，但没有否定未成年子女另案向未履行抚养义务的父母一方索要抚养费。实际上，叶某可以作为女儿的法定代理人，以女儿名义另案起诉冯某索要分居期间的抚养费。
3判决原文
广东省广州市中级人民法院
民 事 判决 书
（2014）穗中法民一终字第5789号
上诉人（原审被告）：叶某，女，1981年8月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审原告）：冯某，男，1983年9月11日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。
上诉人叶某因与被上诉人冯某离婚纠纷一案，因不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，冯某、叶某婚后因经济问题、性格不合等原因产生矛盾，缺乏沟通与理解，没有及时化解矛盾，导致了夫妻感情的破裂。现冯某要求与叶某离婚，叶某表示同意，可见冯某、叶某夫妻感情确已破裂，依法应准予离婚。
至于婚生女儿的抚养问题。双方均同意女儿归叶某抚养，综合考量双方的抚养能力，本院对此予以准许。至于女儿的抚养费问题，冯某提交广州市理念酒店金属家具制造有限公司出具的收入证明，但没有提交社保或劳动合同予以佐证，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中国有同行业在岗职工平均工资"（三）制造业9、家具制造业"的标准为43825元／年，冯某提交的收入证明上列明的月收入金额明显低于该行业的正常水平，综合考虑广州的物价水平和孩子生活的实际需要，本院酌定女儿抚养费以每月900元为宜。
至于婚生女儿的探视问题。冯某要求每月探视一次女儿，叶某同意每月探视一次，但表示周末其需要上班，希望探视时间不要过长。冯某、叶某均同意时间由法院认定，故本院酌定为冯某每月探视女儿一次，探视时间为冯某于每月第二个星期的星期日早上八点自叶某处接走女儿，下午五点将女儿送回叶某处。
至于女儿生活、医疗费用问题。双方均确认2013年年底吵架后叶某搬离冯某住处，但冯某、叶某尚未解除婚姻关系，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十条的规定，冯某、叶某婚姻存续期间并无对财产及开支的约定，故在此期间产生的女儿生活、医疗费用属于共同开支，叶某要求冯某补偿一半依法无据，故本院对冯某此项请求不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十条之规定，判决：一、准予冯某与叶某离婚；二、离婚后，婚生女儿冯晓祺由叶某携带抚养，冯某每月支付抚养费900元直至女儿十八周岁时止；三、离婚后，冯某每月可探视女儿一次，具体方式及时间为冯某于每月第二个星期的星期日早上8时自叶某处接走女儿，下午5时将女儿送回叶某处。本案受理费150元由冯某承担。
判后，叶某不服，向本院上诉，请求撤销原判，改判：1、冯某承担2013年女儿的医疗费及学费21075.19元；2、冯某每月支付抚养费1200元直至女儿十八周岁时止，女儿住院及重大疾病费用承担一半，每月3号前必须支付到女儿名下中国工商银行账户：36×××07，抚养费因物价上涨每年递升，递升幅度由法院判定；3、冯某探视女儿时不能带女儿乱吃食物及到远处乘坐长途公交车；4、冯某应随女儿意愿才能接走女儿，若女儿不愿意冯某不得强行接走女儿。上诉理由是：1、同意离婚。双方感情不好的真实原因是经济问题。2、2013年双方争吵后冯某搬走，女儿的医疗和生活费均由我方承担，要求冯某承担一半。冯某一直没有抚养过女儿，这笔开支并非属于共同开支。3、我方认为冯某的底薪已有3600元，但没有证据证明。由于女儿距成年时间跨度大，每年物价上涨，且每年的学费、医疗费及生活费用庞大，因此要求变更抚养费。并要求至女儿懂事后，女儿要求额外培训教育费用冯某应支付一半。4、因女儿年幼、晕车及肠胃较差，而且其虽年幼也有自己的意愿，因此请求变更探视方式。
二审庭审时，上诉人补充上诉请求：1、冯某共同承担2014年8月至今女儿的学费、生活费及医疗费共计6772.84元，由冯某承担一半。2、探视时间应该缩短为周日上午八点到上午十一点。
冯某答辩称，同意原审判决，不同意叶某除抚养费支付方式之外的其他上诉请求。
本院查明，二审庭询时，叶某补充提交女儿的新增费用证据材料（学费、伙食费发票联、医疗收费收据、兴趣班学费收据），冯某确认上述证据材料的真实性，但称其在2014年6月提出离婚，女儿的这些费用不应由其承担。此外，
冯某表示同意将抚养费按照叶某提出的每月3号前支付到女儿名下的工商银行账号36×××07。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，双方对离婚问题均无异议，视为服判，本院予以维持。
关于抚养费问题。《婚姻法》第三十七条规定，"离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求"。《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十一条规定，"婚姻法第二十一条所称"抚养费"，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。"本案中，因双方当事人对扶养费的问题无法达成一致，原审法院根据父母双方的负担能力、子女的实际需要及广州市的实际生活水平，确定扶养费为每月900元并无不当。叶某上诉要求增加扶养费，但其并未提交证据证明冯某的收入情况有所变化，故对其的诉请本院不予支持。如果此后上述抚养费的数额不足以维持当地实际生活水平或因子女患病、上学实际需要超过原定数额或出现其他正当理由的，可以要求变更抚养费。关于抚养费的支付方式，因双方在二审时达成一致，本院予以认可。
关于探视问题。《婚姻法》第三十八条规定，"离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。"本案中，因双方无法就探视方式达成一致意见，并表示探视时间交由法院认定的情况下，一审法院从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合双方的主张所酌情确定的探视方式并无不合理之处，本院予以维持。叶某的上诉请求依据不足，本院不予采纳。如果冯某探望孩子，确存在不利于孩子身心健康的，叶某可另行主张权利。
关于2013年双方婚生女儿冯晓琪的医疗费及学费问题。由于本案没有证据显示夫妻双方对婚姻关系存续期间所得财产的归属作出约定，故叶某在婚姻关系存续期间所得应视为夫妻共同财产，其以夫妻共同财产抚养女儿，则不应存在夫妻间追偿抚养费的问题，叶某要求冯某支付2013年的抚养费理据不足，本院亦不予支持。
叶某二审时还增加请求冯某分担2014年8月至今女儿的学费、生活费及医疗费等，因属二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条的规定，本案不作调处。二审期间叶某补充提交了证据材料予以证明其的诉讼主张，但上述证据材料均不属法定的新的证据，因此本院不予采纳。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第991号民事判决第一项、第三项及案件受理费的决定。
二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第991号民事判决第二项为：离婚后，婚生女儿冯X祺由叶某携带抚养，冯某每月3号前支付抚养费900元到女儿冯晓祺名下的工商银行账号36×××07，直至女儿十八周岁时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费300元，由上诉人叶某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
