不知是物质的充盈还是社会进步引致的观念变迁，婚外情在当今社会已经不再是一个令人听闻后耳目一新的话题，反而在大众之间成为屡屡发生以至习以为常的事情。而婚外情之中常常伴随一方对另一方或者双方彼此之间的赠与行为，这种赠与其动机千差万别，赠与物品自金钱、贵金属、奢侈品甚至不动产五花八门。在所涉赠与因纠纷而诉诸法院，对于这种赠与的效力，其效力的评判上亦引发了诸多争议，同案不同判问题比比皆是，也凸显了审判实践对于此种特殊情形下的赠与效力认定上的尴尬和困境。笔者以为，要解决因婚外情而涉及赠与的纠纷问题，探讨此种赠与的效力首当其冲，且其涉及无过错之第三者的救济及婚姻财产制度的保护，同时对于确立一种善良风俗的裁判标准，对于打压不正当的婚外情赠与，树立正确的婚恋观亦有一定的辅助作用。而认定其效力的关键，其不仅要符合其赠与的形式要件，同时亦应满足民法基本制度的民事法律行为的实质要件，应符合法律创设意欲实现的合法权益保护、民事关系理顺、和价值观念的取向正确的立法宗旨。


效力不应简单判断有无
　　对于婚外情所涉赠与的行为，一种观点认为其符合民法意思自治原则，其行为应属有效，而主张无效说其主要依据婚外情赠与破坏了无过错第三者尤其是婚外情有配偶者之配偶的财产权和其对于夫妻忠实义务的善良期待，同时对于社会风俗又有不良之影响之虞，故而宜认定其为无效而加以禁止。笔者以为，简单将涉及婚外情的赠与认定无效或者有效皆未明确区分婚外情所涉情形。对于涉及婚外情的赠与因意思自治和公序良俗的适用冲突上，应针对不同情形予以区分，在尊重当事人意思自治的情形下，全面把握个案是否符合善良风俗的违背和有无不利影响之虞，予以类型化考核和评价，如此来认定赠与之效力方具公平和合理之可能，因婚外情并非皆具双方过错，如在婚外情一方因有配偶一方故意隐瞒婚姻状况而深陷情网之时，其所受赠与基于对对方感情的依赖和信任，在所涉财产不涉及无过错第三者权益时认定其效力并无不当，且利于保护无过错者之权益。至于全面评判的几个方面无外乎包括赠与财产的性质，财产的价值、类型及最为重要的权利归属；赠与的时间和背景，如婚外情伊始或者进行之中，再或者婚外性结束之后或将结束之时；受赠一方的过错程度和善意与否；赠与人和受赠人双方动机和因由。此外尚应考虑无过错方之权益保护。自这几个方面综合评判，认定赠与之效力其系对善良风俗有损与否的综合把握，如赠与系巩固婚外性关系，发生在婚外性进展之时，所赠与财产又系夫妻共同财产，而婚外性相对一方又明知对方有配偶，那么经这些角度和方面的把握，其对于善良风俗的影响显然较大且有损无益，故而在以善良风俗为基本原则判断行为性质之时，亦应综合以上所述几个方面，综合评价。


适用公序良俗原则的依据和沿革
　　那么，在依据以上这几个方面进行评判之前，尚需解决认定此种婚外情所涉赠与的效力是否可适用公序良俗原则予以判定。“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事人之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从而使法院不仅从行为本身、而且结合行为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。”?可见公序良俗作为一种民法基本原则，其具有弹性的适用特征，其配合各种具体的法律规则对民事法律活动予以调控，而在具体的法律规则失位或者缺失之时，公序良俗原则方具有适用之必要。而纵观涉及婚外情的赠与，其虽在合同法及婚姻法中略有涉及，但并无明确指导意义，合同法第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”及第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”。再如婚姻法第十七条第二款对于财产处理权的规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”通过这些条款规定并不能简单判定出此情形下赠与的效力，故而有必要引入公序良俗原则，结合个案各种情形予以判断其效力。
　　
　　从域外关于公序良俗原则的适用及沿革来看，其十分具有适用意义和参考价值，同时我们现行立法上亦支持此种适用。最早关于公序良俗概念的起源于罗马法，其将公序良俗予以区分，公序偏向国家安全和人民利益，而良俗则指人民的一般道德标准。而对于道德标准之内涵如黑洞一样，十分广泛，其适用亦不具有可操作性。法国民法典更是将违背公序良俗原则作为对契约自由原则的例外，其第六条规定：“任何人均不得以特别约定违反涉及公共秩序和善良风俗的法律。”其亦将公序良俗予以区分，良俗偏向社会道德。再观德国法未采用公序的概念，而选用了良俗的概念，其盖因认为良好风俗可以涵盖公共秩序的概念。日本法亦承认公序良俗原则，并以其对民事法律行为进行调整。日本学者我妻荣更是将违背公序良俗的行为明确列为七种：“违反人伦的行为，违反正义观念的行为，乘他人窘迫、无经验获取不当利益的行为，极度限制个人自由的行为，限制营业自由的行为，处分生存基础财产的行为，显著的射幸行为。”?故而可见在域外法律制度上，公序良俗原则具有广阔的适用空间。


　　而反观我国立法，民法通则便具有相关之规定，民法总则更是延续了这种传统，在数个条文中将其加以规定。其第八条，第十条以及第一百四十三条、一百五十三条均有规定，在第一百四十三条及一百五十三条中，更是明确规定违背公序良俗的民事法律行为无效。故而公序良俗之判定便尤为关键。而反观各国立法，对于公序良俗并无明确概念，其内涵极具弹性和时间特征，随着时间的推移和社会发展，其内涵展现出极大的不同，故而评判某民事法律行为是否有违公序良俗亦不能简单的以一成不变的概念予以强行套用，笔者建议采框架筛选，随后予以类型区分综合评判的方法予以适用公序良俗原则。即在大的框架范围内考虑法律行为是否有违背公众善良风俗之虞，是否对公众普遍遵守的道德规范具有冲击，是否符合普通善良个体的价值评判。以婚外情赠与为例，基于婚外情本身的道德违法属性，其赠与行为更加剧了对于其违反善良风俗的评判可能，故而将其亦公序良俗原则予以适用评判并无不妥。随后，尚应具体区分不同类型，适用不同方面予以综合评价，而具体方面则如前文所述，如此认定其效力可使单纯的法律原则不至于空洞和毫无支撑，同时又可兼具个案和个别全体的利益，区分对待，全面保护。


自财产之价值类型和归属角度
　　自财产之价值类型上，可以依据价值大小区分为低值易耗物及贵重物，依据形态区分为动产及不动产。针对低值易耗物的赠与，因其易消耗属性及价值，其赠与行为于夫妻扶养义务及对其他家庭成员的抚养和赡养义务损害不大。而对于赠与标的为贵重物品的，如金银首饰、汽车等价值较高的财物，甚至赠与标的系不动产的，考虑其价值属性，势必对于夫妻财产关系和相互扶助义务产生不利影响。故而此情形下宜结合其他因素，向无效认定予以倾斜。应注意若赠与低值易耗物次数较多或赠与物品累计价值较高的，亦应向无效予以倾斜。对于价值较高的认定，亦结合社会平均收入水平予以衡量，而不应考虑赠与物在个体财富中的价值比例。如赠与一方系福布斯富豪榜百强人士，其赠与千万豪宅，价值亦可能占其财富之九牛一毛，然以社会平均财富衡量，仍应视为赠与价值较大。


　　对于财产之归属，应考虑夫妻所行财产制之形式，共同财产制的，则赠与行为势必涉及夫妻共同财产，在未予以明确划分的情形下，一方赠与婚外情人财物，有损夫妻财产关系，同时又不符合婚姻法司法解释一第十七条对于共同财产处分的规定。若财产形式为约定财产制，一方处分个人财产赠与他人的，若其赠与与其应履行的家庭义务并无冲突和损害，则可考虑作为有效倾向因素。而若其赠与系非婚外情，即无过错一方财产的，显然系无权处分，应属无效。


赠与人及受赠人动机
　　对于动机的考量，多系刑事法律制度中把握嫌疑人主观恶性之不同而探究的因素，而对于婚外情涉及赠与的，赠与人与受赠人的动机的探究亦对于其主观善恶及心理活动的把握有所帮助。如赠与系维系、巩固、强化或升华婚外情关系，则赠与人主观上抛离家庭、损害夫妻感情及财产关系的恶性显然较大。而若赠与人动机系结束或者终止婚外情关系，赠与情人系所谓的感情补偿，那么其回归家庭，意图维护夫妻关系的主管善意仍有闪现，其恶性显然要较之前者要小。而对于受赠人之动机，主要考虑其受让财物之时的善恶，这种善恶判断虽然颇有难度，但仍可以自二人交往时间、受赠财物价值和时间、是否知悉对方婚姻状况等综合把握。这便凸显了其他衡量因素相互之间的影响。比如受赠人与赠与人交往仅一周，获赠一只昂贵手表，在无证据证明其知悉赠与人有配偶的情形下，亦肯定赠与之效力。而若受赠人受赠财物系主动索取，甚至很多时候情人之间因最终陌路而生嫌隙，一方故意以败坏名声等相要挟，此种情形显然主观恶意较大，动机不纯，显然认定其无效更能彰显公平。


赠与时间及背景
　　对于动机和善恶的评判，赠与时间及背景亦构成评价因素。故而对于婚外情一方，其赠与财物时间亦十分关键，如其赠与财物系与情人初识之时，或为追求情人所赠，其目的多系巩固、强化和开始一段婚外恋情，此时之赠与，婚外情人多积极主动的处分财物，其损害性较大。而若赠与时间系婚外情结束之时或结束之后，仍应进一步探究其赠与原因和动机，如系前文所述系被索取或基于赔偿之初衷，则应明确与前述时间之赠与相区分。可能存在一种情形，即婚外情一方无过错之配偶知情情形下的赠与，其可能出于维护家庭及夫妻关系之初衷，所赠财物系“分手费”性质，此种赠与笔者以为亦认定其有效。
  无过错方权益保护
　　此处无过错方，笔者认为不仅包括婚外情一方配偶，尚包括无过错之婚外情情人。对于婚外情一方配偶，赠与行为明显影响了其夫妻家庭和睦的，影响其生活质量的，或者一方赠与行为对其生活环境造成恶劣评价影响的。如实践中，配偶之赠与情人行为被街坊知晓，一方配偶饱受街坊非议和议论，已经严重影响其生活和身心，此时无过错方之利益保护显然已十分必要，认定无效应为其救济的必要条件。而对于实践中一些亦属于受害一方的情人，往往因蒙在鼓里或者被欺骗而深陷情网，其动机或许本非破坏别人家庭或者陷入不伦之恋之中，其在婚外情中亦为受害者，其所受赠与可谓基于对一方的感情信任而受让，此种物质上的弥补对于心理上的创伤可谓难以衡量，若再行认定无效，不仅不利于其权益保护，反而会有助婚外情一方获益。试想包养小三，反而会在分手之时追回赠与之物，如此岂不是助长了社会不良之风，有助纣为虐之嫌？


　　综上所述，婚外情所涉赠与，基于民法总则及对域外法律制度的借鉴，在适用公序良俗之时宜先采框架筛选之法，将行为界定系有违公序良俗之时，再结合以上几个方面的因素综合评定，同时兼顾保护无过错方利益及善意婚外情之一方权益，自基于维护善良之风俗，形成和谐之婚恋秩序之初衷认定婚外情所涉赠与之效力。




李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社2016年版，第70页。
?梁慧星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1999年版，第47页。