第一，我认为我国的《民法总则》本质上就是商法总则，现在我们国家在政府层面已经公开承认商事制度、商法这些词。习近平总书记的十九大报告和李克强总理的政府工作报告已经多次提到商事制度。另外，《民法总则》除了具有商法的价值追求，比如“交易优先”，也规定了商主体（包括营利法人、非法人组织与个体工商户）、商行为（包括决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、商事意思表示的外观主义解释方法等）、商事代理、商事登记、商号、商事责任等商事法律制度，所以说《民法总则》在本质上已经涵盖了商法总则的一些内容。


第二，民法总则和民法典各分编要么商法过度，要么商法不足。关于商法过度，刚才我谈了《民法总则》强调交易优先，就是保护债权人利益，我认为这个恐怕不一定很合适，因为毕竟民法也包括其它比如家事法等与商法价值理念不相契合的法律制度。另外，比如说《民法总则》把公司法当中作为例外条款的人格否认制度也就是揭开公司面纱，上升为营利法人的一般规则，以及第61条规定的法定代表人越权代表有效，还规定了清算制度等等，这些恐怕都是商法过度。关于商法不足，比如说《民法总则》当中没有规定企业的概念；民事权利制度仍然局限于传统的民法，建立在“物债二分”的结构上，没有体现商事权利的一些特殊性；在民事权利客体方面，没有规定营业制度，而营业制度属于商法当中一个很重要的客体制度。另外，民事法律行为制度也不能完全涵盖商行为，比如说企业、商人能不能主张错误、重大误解、显失公平，这些都是疑问；代理制度大多规定民事代理，对商代理的规定不多，这些都是商法不足的表现。


第三，商事一般条款怎么创设？首先有两个困惑，应当不应当承认民事主体和商主体之间的区别？民法强调平等，是不区分市场主体的，所以我们的民法典不管是总则还是分则，至少在形式上，都没有区分民事主体和商事主体但在实质上，民法典有时候也区分了民事主体和商事主体，比如说，合同编规定如果当事人之间就保证方式约定不明，如果是企业保证，那么推定连带责任保证，如果是自然人保证，那么推定一般保证。再比如借贷，自然人之间的借款是无息的，企业之间的借款则推定有息。所以说，民法典虽然在形式上没有区分民事主体和商事主体，但在具体制度的设计上实质上区分了二者。我个人认为恐怕还是要区分，要类型化，针对不同的市场主体，制定不同的规则。还有，应当不应当承认民事行为和商行为的区别？我本人认为民事法律行为这一章，最大的不足就在于没有区分商行为和民事法律行为。那怎么创设这个商事一般条款呢？大概有这么几种方式，第一种是制定商法通则，这是目前商法学界力推的，包括已经去世的王保树老师，还有现在商法学会会长赵旭东老师，都在强调继续制定商法通则。但我本人对此是不赞同的。首先中国的立法工作不单纯是学术研究的结果，更多地是一种政治决策，目前国家并没有把商法通则列入立法规范。另外，《民法总则》客观上已经规定了商法的内容，没有必要再另起炉灶。其实，在地方性法规的层面，我国曾出现过商事通则，比如《深圳经济特区商事条例》，但该条例在2013年12月25号已经被废除了。这说明这个商事通则恐怕不行。因此，制定商法通则的办法我认为是不可行的。第二种方法是在民法典分编中加入商事一般条款，这也是立法机关的一个意思。但是我看了8月份的草案，商法内容太少，甚至是严重的不足。我建议采用第三种办法，通过法学方法论来解决问题，就是在法律适用过程中，通过法律解释的手段或者法律漏洞的填补，来创设出商事一般条款。其实这也是一种没办法的办法。



总而言之，我的结论就是，中国既然是搞民商合一，那就不能搞成有民无商。今年正值中国改革开放40年，发展市场经济，恐怕商法是很重要的。如果忽略甚至漠视商法条款，这样的民法典恐怕未必是成功的民法典。（文章来源于网络，侵删）