二、
我国民法典中引入雇佣合同的特殊必要性


在民法典引入雇佣合同的主要理由在于：虽然大部分雇佣关系已被纳入劳动法，但现实生活中仍有部分不具从属性的雇佣关系无法纳入，必须依靠民法典或合同法中的雇佣合同规则进行调整。从立法例看，德国、日本、意大利等典型大陆法系国家的民法典虽几经修改，至今都保留了雇佣合同规则。以制定时间较晚的意大利民法典(1942年)为例，虽然意大利民法典第五编“劳动”第二章规定了“企业劳动”，调整“从属性的劳务”关系(2094条)，即经典的劳动关系；但民法典仍在该编第三章规定了“自由职业”，主要调整“与委托方无隶属关系、主要以自己的劳动完成某项工作或服务并收取一定报酬的人”的“工作契约”(2222条)，即缺乏从属性的一般雇佣关系。因此，即便在“劳动”独立成编的意大利民法典，劳动合同规则并不能涵盖所有雇佣关系，雇佣规则在民法典中仍不可或缺。此外，在民法典中规定雇佣合同规则不仅在于为那些无法纳入劳动法体系的一般雇佣关系提供法律规范，更在于为劳动关系找到其法律坐标，打通其与民法规则的关联，使其有适用民法规则的可能。因此，雇佣合同规则存在的重要意义还在于提供劳动法和民法规则的连接点。还有学者主张，民法典之债法编纂不能丢弃雇佣制度。民事雇佣合同制度与劳动法上劳动合同制度能够相互补充、相互借鉴。目前学界有关雇佣合同规则引入民法典一般意义的探讨较多，此处不再赘述。值得注意的是，日本2017年修改债法时，并没有将雇佣合同纳入劳动契约法，或者将其从民法典中删除，也说明雇佣契约规则仍有适用空间和存在意义。2017年德国修改民法典，有关雇佣合同部分的规则并无实质修改，亦说明了民法典中雇佣规则在当今社会仍不可或缺。
由于雇佣劳动关系和一般经济社会发展状况及法律传统有密切联系，在我国是否在民法典中引入雇佣合同，除了应考察雇佣合同规则的一般意义以及大陆法系国家和地区的一般立法例，还应考虑我国劳动就业以及法律调整的独特情况，据此，在我国引入雇佣合同规则更显必要。
1. 劳动法调整的劳动关系范围较窄为雇佣合同规则提供了广泛适用范围

众所周知，我国将劳动关系的劳务使用方限定为“用人单位”。对主体的特殊要求，使实践中许多家庭或个人与个人之间的劳务使用与提供关系无法纳入劳动法，导致双方关系法律调整机制明显不足。这类群体的典型是家政工、家庭保姆、家庭或个人雇用的司机等等，其数量相当庞大。仅就家政工人数而言，国家发改委发布的数据显示，2017年家政服务就业人数在2800万人左右。政府也大力支持家政服务行业发展。2019年2月20日召开的国务院常务会议提出“促进家政服务扩容提质”。而且，随着我国二孩政策的实施以及人口老龄化的到来，对月嫂、家庭保姆等家政工、护理工的需求将会不断增加。例如，2017年我国全年出生人口1723万人，2018年我国全年出生人口1523万人。大量新生人口将对月嫂、保姆等产生巨大需求，加上二孩的家庭结构变化也加大了对家政工的需求。另外，人口老龄化的到来，对老年人照护人员的需求也会相应增加。2018年，我国60周岁及以上的人口数量达到24949万人，占比17.9%。而且，近年来我国为应对人口老龄化，开展了长期护理保险试点，对护理人员的需求将进一步增加。党的十八届五中全会和国家“十三五”规划纲要明确提出“探索建立长期护理保险制度，开展长期护理保险试点”。人力资源社会保障部印发《关于开展长期护理保险制度试点的指导意见》(2016年)，组织15个城市开展长期护理保险制度试点工作。截至2017年底，参保人数超过4400万，当年受益7.5万余人，制度保障功效初步显现。随着长期护理保险制度的普遍推开，对照护人员的需求也将大量增加。虽然目前很难精确统计家政工、家庭保姆、家庭护理人员等为家庭或个人提供服务的人群数量，但这一群体的数量至少在数千万以上。依据目前我国劳动法，这部分群体不适用劳动法，其与受雇的家庭或个人之间的关系只能适用合同法一般规则。但合同法一般规则无法明确双方的具体权利义务，特别是双方合同属于持续性合同，且双方存在人身关系，有必要对双方关系加以调整。如果引入雇佣合同规则，可以为此类受雇人提供适当保护，明确双方的基本权利义务。
2. 建筑工等农民工对雇佣合同规则具有强烈需求

我国存在一类特殊务工群体即农民工。农民工尤其是建筑工人，对雇佣合同规则具有强烈的制度需求。建筑行业从业人员尤其是建筑业农民工数量巨大。根据建筑部门统计，2016年底，全社会就业人员总数77603万人，其中，建筑业从业人数5185.24万人。建筑业从业人数占全社会就业人员总数的6.68%。另根据国家统计局统计，2016年农民工总量达到28171万人，从事建筑业的农民工比重为19.7%。按此比例计算，从事建筑业的农民工人数为5549.69万人。众所周知，建筑行业往往存在层层转包等现象，许多农民工跟随“包工头”，法律关系模糊，农民工往往无法被认定与施工单位或承包单位存在劳动关系。例如，根据农民工的统计数据，2016年与雇主或单位签订了劳动合同的农民工比重为35.1%。由于建筑行业法律关系复杂，用工相对不规范，建筑行业农民工签订劳动合同的比例可能更低。倘若农民工与雇用方难以认定劳动关系，但足以证明双方存在雇佣关系，引入雇佣合同规则可以为农民工提供一定程度的保护。司法实践也显示了对雇佣规则的需求。2018年北京市海淀区人民法院在官网报道了一典型案例。受害人受雇于包工头张先生，对位于海淀区某小区刘先生所有的房屋进行装修，在阁楼贴瓷砖时受害人不慎从梯子上掉下当场死亡。法院最后认定受害人与包工头张先生存在雇佣关系，对受害人承担主要责任，业主刘先生无需承担责任。这个案例相当典型，也凸显了现实生活中对雇佣规则的强烈需求。
3. 大量新型用工为雇佣合同规则提供了广阔空间

长期以来，我国拥有丰富的劳动力资源，新经济、新业态和新模式的发展也促进了各类新型用工形式的蓬勃发展。例如，当前我国共享经济发展迅猛。据统计，2018年我国共享经济参与者人数约7.6亿人，参与提供服务者人数约7500万人，同比增长7.1%。平台员工数为598万人，同比增长7.5%。网络平台工人和传统工人具有许多差异，其往往可以自行决定是否提供服务、提供多少服务、何时何地提供服务。由于平台工人具有这些新特点，与传统劳动关系认定中的从属性标准存在较大出入，因此，传统劳动关系认定标准面临挑战，并导致实务中认定劳动关系的困难。以美国和德国为例，依靠传统的劳动关系判断标准，许多平台工人无法被认定为劳动者，难以得到劳动法保护。例如在美国近期较有影响的Lyft案件中，法官Vince Chhabria暗示现行劳动法过时的观点被广为引用。法官指出，加州法院在20世纪发展起来的劳动者身份认定标准在解决21世纪面临的问题上并非很有帮助。一些因素指向一个方向，一些因素指向另一个方向，一些因素模棱两可。由于缺乏立法介入，加州已经过时(outmoded)的判断雇员身份的标准将继续使用，但这一标准无法提供清晰答案。在我国，传统的劳动关系判断理论和标准也面临挑战。2018年3月，北京市第一中级人民法院发布的《劳动争议审判白皮书(2010-2018)》在分析劳动争议审判面临的困难和挑战时，提及的第一个挑战即是，“传统劳动关系认定标准难以完全适应不断涌现的‘新业态’就业的要求。”实践中，劳动关系认定也是与互联网有关的劳动争议案件的焦点问题。例如，2015年至2018年第一季度，北京市朝阳区人民法院共受理互联网平台用工劳动争议案件188件。其中61.2%的案件，从业者要求确认劳动关系。在审结的171件案件中，超过84%的案件双方对是否建立劳动关系存在争议。
由于平台用工的新特点，以及传统劳动关系认定标准面临的挑战，实践中大量平台工人与平台企业的劳务关系无法被认定为劳动关系，无法受到劳动法保护。如果引入雇佣合同规则，平台工人和平台企业之间的关系，可以更容易被认定为雇佣关系，从而可以使平台服务提供者受到一定程度的保护。实践中，也有法院认定网络平台工人(代驾司机)与平台企业存在雇佣关系的案例，并使平台承担起对第三人的责任。如果缺乏雇佣合同规则，平台工人的保护以及工人和平台企业之间的关系只能面临两个选择：一是双方被认定存在劳动关系，平台工人受到劳动法的全面保护，二是双方被认定存在一般合同关系，适用合同法一般规则。前者有利于保护平台工人，但将大幅提高平台企业的用工成本；后者对平台企业有利，但对平台工人没有任何保护，平台工人处境不利。如果民法典存在雇佣规则，则可以避免简单的二元选择，并为平台工人提供一定保护。
4. 我国具备雇佣合同的司法实践经验

从上可知，我国在司法实践中，法官在相当数量的案例中认定当事人之间存在雇佣关系，并以此明确当事人之间的责任。无论是在传统的用工或劳务服务关系中，还是互联网平台用工中，法院都可能认定当事人之间存在雇佣关系。这说明，我国在现实生活中也广泛存在雇佣关系，且司法实践也认可雇佣关系。虽然我国没有在成文法上采用“雇佣合同”或“雇佣关系”的概念，但2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有关“雇佣”的规定也为雇佣合同的实践以及司法裁决提供了基础。从司法实践中，这类案件的数量不在少数。最高人民法院在2008年发布的《民事案件案由规定》也规定了“劳务(雇佣)合同纠纷”(110)、“雇员受害赔偿纠纷”(120)和“雇主损害赔偿纠纷”(121)的案由。虽然，2011年《民事案件案由规定》将类似的案由修改为“劳务合同纠纷”(122)，以及“提供劳务者致害责任纠纷”(344)、“提供劳务者受害责任纠纷(345)”，但从上述的案例仍可以看出，司法实践中雇佣合同及其规则目前仍被广泛认可。可见，目前无论是民事活动，还是司法实践都广泛存在雇佣合同，这类合同的存在仅仅依靠最高人民法院的司法解释，缺乏立法依据，既不利于指导当事人的实践，也不利于法院的裁判。而且，《司法解释》颁布于2003年，经过了约16年的实践，也有必要根据当前我国现实中用工形式的新情况以及《司法解释》规则的实践情况进行总结，并修改完善。
概言之，由于我国劳动关系范围的限定，大量无法纳入劳动关系的劳务提供与使用关系需要法律的调整与规范，引入雇佣合同规则，可以填补其中的空白。诚如学者指出的那样，“立法和司法实务对于劳动关系的判断，采取了僵化的二元判断标准，使得一些特殊的劳动关系，被排除在劳动法调整范围之外，生硬地交由一般民法调整。因我国民法缺乏针对性的雇佣关系规定，这类法律关系仅能适用一般民法原则，对我国劳动者保护是极为不利的。”我国独特的劳动用工实践对雇佣规则具有特殊需求，也具有丰富的雇佣关系及司法实践，因此引入雇佣规则在我国具有特殊必要性和重大意义。
从横向比较看，大陆法系国家和地区立法普遍经历了从雇佣合同到劳动合同规则的转变，雇佣合同到劳动合同规则的转变体现了对劳动者加强保护的趋势。而在劳动法日益发达的今天引入雇佣合同规则，一方面可以弥补劳动法规则调整的空白，另一方面也避免劳动法规则的刚性介入，并顺应21世纪各类新型用工方式出现的趋势，为各类新型用工提供更为灵活的规则。我国从劳动法规则“一统天下”，重回到雇佣合同和劳动法规则并存的状态，并非历史倒退。相反，在21世纪重新导入雇佣合同规则，可以针对当前雇佣劳动关系的特点、各类新型用工方式出现带来的挑战，以及我国劳动法的发展状况，合理确定雇佣规则和劳动法的分工，进行更加科学合理的规则设计。