法学论文
今日油条不构成侵权
作者：赵虎 律师 时间：2020年11月06日
近日，有关“今日油条”的话题闹得沸沸扬扬，起因源于一家网红油条店，这家网红店老板自称非常欣赏“今日头条”并且是忠实粉丝，就是喜欢所以找人也设计了同样的风格，结果被“今日头条”的母公司北京字节跳动科技有限公司以商标权权属、侵权纠纷为由起诉侵权。此事仅立案起诉就引起了舆论的大量关注。
对此，本文认为这个案件包含这么两个问题：
首先，关于是否构成侵权。
我们先对两个商标进行对比。“今日油条”与“今日头条”从商标近似判断规则来看，可能是近似的，例如四个字有三个字是一样的。但是从关于商标近似性判断的目的来看，应该不是近似的，即没有人会把这两个事情混淆，吃油条的会吃油条，看头条的会看头条，没有人把油条当作头条，也没有人把头条当作油条。
我们再考虑服务和种类的区别。“今日油条”注册在餐饮行业上，“油条”是一种餐饮行业提供的食品，根据商标法的规定，用在餐饮行业没有显著性。“今日头条”注册在“新闻”行业其实也有显著性的问题，“头条”指的是新闻行业中最重要的那一条消息，其实也是应该没有显著性的，只是因为经过使用，具有了显著性。如果我们去掉“头条”和“油条”，只剩下了“今日”。那么，不但是近似的，而且是相同的。所以不考虑商品类别，两个商标肯定是相同或者近似的。但是商品差距太大了，消费者很难把站在时代最前沿的传媒公司今日头条与经常在地摊上出现的油条联系起来。所以，两个商标不是类似商标。
“今日油条”的装饰装潢，的确有点问题，让人想起《反不正当竞争法》第六条的规定，即擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。不过，《反不正当竞争法》在考虑是否构成第六条的不正当竞争行为的时候，首先要考虑两家企业是不是存在竞争关系。或许两者都是市场主体，但是你真的认为今日头条与今日油条之间存在竞争关系吗？
其次，关于戏仿商标的问题。
在一些国家有戏仿商标的规定，但是我国没有规定什么叫戏仿商标以及戏仿商标是否侵权。北京外国语大学法学院庞敏刊发在中华商标杂志上的《商标戏仿的界定及其保护》一文中指出：商标戏仿是一种“借用模仿商标来达到讽刺、戏谑和评论目的的方式”的商标形式。例如电影《大腕》中就出现过的“可笑可乐”可以认为是对“可口可乐”的戏仿。这样的商标，应该没有人会混淆误认。
如果戏仿商标，大家不会混淆误认，反而很有趣，何必认定侵权呢？国外法律中规定戏仿的理由主要是为了保证言论自由，为了批评嘲讽的需要。或许今日油条抖机灵，搭了便车。不过无论商标侵权也好，不正当竞争也好，都需要考虑《侵权责任法》的规定，即有损害才有赔偿。这种使用方式，好像没有什么损害。根据侵权法上的填平原则，也不用赔偿。
所以，从戏仿商标的角度考虑，今日油条的确搭了今日头条的便车，不过这个便车搭的非常好，不损人还利己，没有必要禁止这种情况。
这个案子结果如何，我们且看法院最后的判决。不过，可以预料的是，无论判决结果怎么样，都可能会引起法律界的争议。
对此，本文认为这个案件包含这么两个问题：
首先，关于是否构成侵权。
我们先对两个商标进行对比。“今日油条”与“今日头条”从商标近似判断规则来看，可能是近似的，例如四个字有三个字是一样的。但是从关于商标近似性判断的目的来看，应该不是近似的，即没有人会把这两个事情混淆，吃油条的会吃油条，看头条的会看头条，没有人把油条当作头条，也没有人把头条当作油条。
我们再考虑服务和种类的区别。“今日油条”注册在餐饮行业上，“油条”是一种餐饮行业提供的食品，根据商标法的规定，用在餐饮行业没有显著性。“今日头条”注册在“新闻”行业其实也有显著性的问题，“头条”指的是新闻行业中最重要的那一条消息，其实也是应该没有显著性的，只是因为经过使用，具有了显著性。如果我们去掉“头条”和“油条”，只剩下了“今日”。那么，不但是近似的，而且是相同的。所以不考虑商品类别，两个商标肯定是相同或者近似的。但是商品差距太大了，消费者很难把站在时代最前沿的传媒公司今日头条与经常在地摊上出现的油条联系起来。所以，两个商标不是类似商标。
“今日油条”的装饰装潢，的确有点问题，让人想起《反不正当竞争法》第六条的规定，即擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。不过，《反不正当竞争法》在考虑是否构成第六条的不正当竞争行为的时候，首先要考虑两家企业是不是存在竞争关系。或许两者都是市场主体，但是你真的认为今日头条与今日油条之间存在竞争关系吗？
其次，关于戏仿商标的问题。
在一些国家有戏仿商标的规定，但是我国没有规定什么叫戏仿商标以及戏仿商标是否侵权。北京外国语大学法学院庞敏刊发在中华商标杂志上的《商标戏仿的界定及其保护》一文中指出：商标戏仿是一种“借用模仿商标来达到讽刺、戏谑和评论目的的方式”的商标形式。例如电影《大腕》中就出现过的“可笑可乐”可以认为是对“可口可乐”的戏仿。这样的商标，应该没有人会混淆误认。
如果戏仿商标，大家不会混淆误认，反而很有趣，何必认定侵权呢？国外法律中规定戏仿的理由主要是为了保证言论自由，为了批评嘲讽的需要。或许今日油条抖机灵，搭了便车。不过无论商标侵权也好，不正当竞争也好，都需要考虑《侵权责任法》的规定，即有损害才有赔偿。这种使用方式，好像没有什么损害。根据侵权法上的填平原则，也不用赔偿。
所以，从戏仿商标的角度考虑，今日油条的确搭了今日头条的便车，不过这个便车搭的非常好，不损人还利己，没有必要禁止这种情况。
这个案子结果如何，我们且看法院最后的判决。不过，可以预料的是，无论判决结果怎么样，都可能会引起法律界的争议。
