建筑施工企业与实际施工人招用的员工（劳动者）之间不存在劳动关系

劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位（用人者）建立的社会关系。
劳动合同双方主体之间不但存在经济关系，还存在人身关系即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理及服从安排、遵守各项规章制度等，成为用人单位的内部职工。
劳
动关系是指劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。
劳动关系具有较强的人身依附关系和隶属关系。
劳动关系的认定主要从用工主体的适格性、身份隶属性、依附关系的长期性、稳定性等方面予以认定。
劳动法律关系的本质特征在于劳动者对用人单位具有人身依附性，劳动者对内能被视为用人单位一员，对外能代表用人单位或用人单位工作人员。
根据劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定,用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动,劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分,用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的,劳动关系成立。

认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素在劳资双方符合主体条件的前提下,作为劳动者一方是否为用人单位提供劳动,作为用人单位的一方是否为劳动者支付相应劳动报酬。同时也应当兼顾双方是否存在建立劳动关系的合意,是否签订了劳动合同,用人单位是否对劳动者存在实质的管理监督、是否缴纳社会保险等要素综合考量。
认定是否存在事实劳动关系主要是看劳动者是否受用人单位管理和指挥，是否从事用人单位分配的工作任务，是否在用人单位的监督下完成工作任务，并接受用人单位支付的劳动报酬，用人单位的规章制度是否对劳动者具有约束力。
2011年全国民事审判工作会议纪要（法办［2011］42号）第八部分关于劳动争议纠纷案件第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。
最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办422号、《最高人民法院第八次全国民商事审判工作会议纪要》和2014年06月11日最高人民法院做出【最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条做出进一步释名的答复】均明确规定“建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意；实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系也不存在劳动关系。”。

根据《劳动和社会保障部〈关于确认劳动关系有关事项的通知〉》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，即涉嫌承担的是用工主体责任，但即使是承担用工主体责任也并不意味着双方之间形成事实劳动关系。
《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。”

2013年10月28日，最高人民法院民一庭作出（2013）民一他字第16号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》，该答复明确指出：个人购买的车辆挂靠其他单位并且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不存在劳动关系的基本特征，不宜认定其形成事实上的劳动关系。

最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》，该答复内容为：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”

该答复是因安徽省高级人民法院的请示最高人民法院做出的，是最高人民法院行政审判庭对个案做出的答复，其不属于司法解释，且该答复主要解决的是能否认定工伤的问题，