劳动者如何正确适用《劳动合同法》38条的规定，解除劳动合同并主张索要经济补偿金

本院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系后，双方必须依照法律的规定参加社会保险，在各自的范围内履行缴费义务。在用工管理过程中，用人单位依法向劳动者缴纳社会保险费是其基本义务。

本院经审查认为，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项和第四十六条第一项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者有权单方行使劳动合同解除权，并有权请求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。
对于用人单位没有为劳动者及时办理社会保险登记申报并补缴社会保险费的，劳动者是否负有先行请求用人单位补缴社会保险费的义务，我国现行劳动立法和最高人民法院相关司法解释均未明确规定。

劳动者与用人单位劳动合同的解除是协商解除还是依法单方解除，应当以合同解除当时劳动者的意思表示为准，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除合同,除用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危急劳动者人身安全的情形外，应当在合同解除时就有明确的意思表示并告知单位。

根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。而经济补偿系在保护劳动者合法权益的同时，对用人单位的违法行为进行惩罚，进而遏制用人单位违法或随意解除劳动合同，以平衡劳动者与用人单位的利益。无论用人单位或者劳动者就对方的失职或违法行为行使相应的救济措施时，都要及时行使且不能违背诚实信用的原则，如用人单位存在有悖诚信，故意少缴或不缴社会保险费等情形的，这才是立法所要规制的对象。

鉴于社保费的计算标准在实际操作中往往比较复杂，而法律规定的目的是促使劳动合同当事人双方都能诚信履行，故如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而故意不为劳动者缴纳社保费的，才属于立法所要规制的对象，对确因客观原因引起的对社保缴费基数有争议，从而导致用人单位“未依法缴纳”社保费的，不能作为劳动者解除合同的依据。
根据《劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；而如果因用人单位未依法缴纳社保费且无法补缴而造成劳动者待遇损失的，劳动者依法有权追偿。

本院认为，劳动者需举证证明用人单位未依法为自己缴纳社会保险费的事实存在以及自己以此为由向用人单位提出解除劳动合同。因此在本案劳动关系解除的过程中，原告要履行告知程序，向被告告知解除的原因并将解除的意思表示有效送达至被告。只有解除劳动关系与被告未依法缴纳社保费之间具有因果关系时，原告才可以主张基于此解除劳动合同的经济补偿，并非所有的未缴纳社会保险费的情形用人单位都需支付经济补偿。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知第十五条亦明确规定，劳动者以《劳动合同法》第三十八条第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六条第(一)项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。即只有离职与用人单位未依法缴纳社保费之间具有因果关系时，劳动者才可以主张解除劳动合同的经济补偿。如果劳动者在解除劳动合同或离职时并未表明是基于用人单位未依法缴纳社保费而提出的，而是在后来主张经济补偿时声称是因为这个原因而提出的，这不能证明其离职与用人单位未依法缴纳社保费之间具有因果关系，其主张不应支持。

此外，一旦用人单位未按规定险种给劳动者缴纳足额的社保，劳动者离职后均可以以未缴纳社保为由主张经济补偿金，这样一刀切的做法虽然简便，但是对于用人单位来说有失公平，因为有时不缴纳社保的原因可能是劳动者为了多拿现金而做的选择。虽然用人单位同意劳动者不缴纳社保这种行为本身违法，但这种违法行为应该由相关行政机关进行处罚，而不应以不问缘由就支持劳动者任意索赔来惩罚用人单位的违法行为，更不能让部分劳动者因为自己的不诚信行为得益。

劳动者依据《劳动合同法》第三十八条的情形向用人单位提出解除劳动合同，其法理依据是用人单位在用工管理的过程中存在过错，劳动者为维护自己的合法权益为由解除劳动关系并依然可以主张经济补偿，这是对用人单位课以较严格的法律责任，督促用人单位守法经营，保护劳动者的合法权益。用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费是其基本义务，如果用人单位未缴纳社保是出于主观恶意而未缴纳的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由，但确因客观原因引起的导致用人单位未能缴纳社保的，不能作为解除合同的依据。既然不能作为解除合同的依据就更不能以此为由主张经济补偿金。因此，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。