律师随笔
担保合同中的流质条款无效——简评《人民的名义》中的情设错误
作者：张耀显 律师 时间：2017年04月26日
最近一段时间，反腐大剧《人民的名义》热播，有些单位甚至组织员工观看，学习廉政精神。观剧权当娱乐，本不该吹毛求疵，毕竟只是一个故事罢了。但该剧毕竟是以检察官为主角的正剧，有关于法律的问题还是应当更加严谨，才会更有说服力。
全剧以“小官巨贪”和“丁义珍出逃”为开端展开，但掀开腐败窝案的导火索却是“一一六事件”即大风服装厂的拆迁及股权纷争。根据剧中大风厂法定代表人蔡成功的交待，是蔡成功向山水集团拆借短期过桥贷款5000万元，日息千分之三，大风厂将全部股权质押给山水集团并在工商局办理了股权质押登记。后来由于银行断贷，导致无法偿还上述过桥贷款，本金加利息累积至8000万元，山水集团提起诉讼，法院将质押的股权判给了山水集团。
这样的情景设定是一个常识性的法律错误。尽管在第二十二集的时候，提到了司法腐败，提到了上述判决属于枉法裁判，但其理由竟然是员工持股会对蔡成功办理股权质押时的授权是伪造的，京州市中院副院长陈清泉审理该案时故意忽略该事实，简单粗暴的将股权判给了山水集团。这似乎把前面挖的坑给填上了，但实际上仍然未能对常识性的法律错误进行补救。
理由很简单，根据我国《物权法》、《担保法》及相关司法解释的规定，担保合同中的“流质条款”无效。
要弄明白流质条款为什么无效，我们要先正确的理解抵押和质押。
抵押，是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押(pledge)，就是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。两者的主要区别在于是否转移担保物的占有，而法律后果却是一致的，就是在债务未如期清偿时，债权人对担保物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，即优先于其他普通债务人获偿。
那什么是流质条款呢？简单的说，流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押（质押，下同）合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。我国现行法律法规中关于“流质条款”无效的规定如下：
《中华人民共和国物权法》
第186条规定：第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《中华人民共和国担保法》
第40条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。
此外，还有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中第57条的内容：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
立法部门为什么会设立这样的规定呢？概因流质的约定，不仅与设立抵押、质押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益。具体如下：
第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质条款，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。
第二，流质条款约定直接转移抵押物所有权归债权人所有，极容易损害其他抵押权人或者普通债权的大合法权益。
第三，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。
实际上，《人民的名义》中的股权质押就存在这样的问题，大风厂欠山水集团本息8000余万元，而大风厂的股权总价值却接近10亿，直接约定债务未清偿即可转移股权所有权的，对于原股东而言显然是不公平的，也严重损害了大风厂其他债权人的合法权益。
当然流质条款无效，不影响质押合同整体的有效性。就剧中涉案的股权质押纠纷而言，正确的判决应当是认定山水集团对大风厂享有的债权本息金额并判定山水集团对质押股权的拍卖、变卖款项享有优先受偿权。进入执行程序后，由法院委托拍卖机构对该股权进行拍卖，拍卖所得款项优先用于偿还山水集团的债务，剩余的款项用于清偿其他债权人的债务，如有剩余则按持股比例返还各股东。
综上，作为一部以检察官为主角的反腐大剧，尤其是人物设定涉及“汉东大学政法学院”一位资深教授和三位高材生的正剧，在涉及法律常识的情景设定上还是应该更细致一些的好。
作者：张海涛
全剧以“小官巨贪”和“丁义珍出逃”为开端展开，但掀开腐败窝案的导火索却是“一一六事件”即大风服装厂的拆迁及股权纷争。根据剧中大风厂法定代表人蔡成功的交待，是蔡成功向山水集团拆借短期过桥贷款5000万元，日息千分之三，大风厂将全部股权质押给山水集团并在工商局办理了股权质押登记。后来由于银行断贷，导致无法偿还上述过桥贷款，本金加利息累积至8000万元，山水集团提起诉讼，法院将质押的股权判给了山水集团。
这样的情景设定是一个常识性的法律错误。尽管在第二十二集的时候，提到了司法腐败，提到了上述判决属于枉法裁判，但其理由竟然是员工持股会对蔡成功办理股权质押时的授权是伪造的，京州市中院副院长陈清泉审理该案时故意忽略该事实，简单粗暴的将股权判给了山水集团。这似乎把前面挖的坑给填上了，但实际上仍然未能对常识性的法律错误进行补救。
理由很简单，根据我国《物权法》、《担保法》及相关司法解释的规定，担保合同中的“流质条款”无效。
要弄明白流质条款为什么无效，我们要先正确的理解抵押和质押。
抵押，是指抵押人和债权人以书面形式订立约定，不转移抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。质押(pledge)，就是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。两者的主要区别在于是否转移担保物的占有，而法律后果却是一致的，就是在债务未如期清偿时，债权人对担保物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，即优先于其他普通债务人获偿。
那什么是流质条款呢？简单的说，流质条款，即绝押条款，是指转移抵押物所有权的预先约定。订立抵押（质押，下同）合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定在债务人履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。我国现行法律法规中关于“流质条款”无效的规定如下：
《中华人民共和国物权法》
第186条规定：第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《中华人民共和国担保法》
第40条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。
此外，还有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中第57条的内容：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
立法部门为什么会设立这样的规定呢？概因流质的约定，不仅与设立抵押、质押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益。具体如下：
第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质条款，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。
第二，流质条款约定直接转移抵押物所有权归债权人所有，极容易损害其他抵押权人或者普通债权的大合法权益。
第三，流质契约禁止也是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是一种变价受偿权，抵押财产未经折价或者变价，就预先约定抵押财产转移抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。
实际上，《人民的名义》中的股权质押就存在这样的问题，大风厂欠山水集团本息8000余万元，而大风厂的股权总价值却接近10亿，直接约定债务未清偿即可转移股权所有权的，对于原股东而言显然是不公平的，也严重损害了大风厂其他债权人的合法权益。
当然流质条款无效，不影响质押合同整体的有效性。就剧中涉案的股权质押纠纷而言，正确的判决应当是认定山水集团对大风厂享有的债权本息金额并判定山水集团对质押股权的拍卖、变卖款项享有优先受偿权。进入执行程序后，由法院委托拍卖机构对该股权进行拍卖，拍卖所得款项优先用于偿还山水集团的债务，剩余的款项用于清偿其他债权人的债务，如有剩余则按持股比例返还各股东。
综上，作为一部以检察官为主角的反腐大剧，尤其是人物设定涉及“汉东大学政法学院”一位资深教授和三位高材生的正剧，在涉及法律常识的情景设定上还是应该更细致一些的好。
作者：张海涛
