律师随笔
《潜伏》与《地下，地上》著作权纠纷案评析
作者：朱明胜 律师 时间：2017年03月06日
总第75期 周晓冰 北京市第二中级人民法院法官发表,[版权]文章
——文学作品高级剽窃的侵权认定
一、当事人情况
原告：李鹏（笔名龙一）
被告：石钟山
被告：作家出版社
二、案情简介
2006年7月，李鹏以“龙一”为笔名，将小说《潜伏》发表在2006年第7期《人民文学》。该杂志目录页印有“龙一，潜伏（短篇小说）”字样。其后被2006年第9期《小说月报》转载。2007年1月，作家出版社出版了石钟山《地下，地上》一书，该书版权页有“作者石钟山，作家出版社出版发行，2007年1月第1版，第1次印刷”等字样。石钟山创作的作品《地下，地上》的“地下”部分，与李鹏创作的作品《潜伏》有以下相同或近似之处：
1、故事背景：二者均为军统局。
2、故事结构：二者均描写了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节均是以此为基础设置和推进的。
3、具体情节：（1）在男主人公的档案里，显示出男主人公是有妻子的；（2）男主人公在军统局有较高职位；（3）接家眷到军统局；（4）男主人公通过照片识别女主人公相貌；（5）女主人公到达军统局后，站长为其接风；（6）接风时，男主人公担心女主人公露出破绽；（7）女主人公得到站长的认可或赞美；（8）站长太太对女主人公表示友好或喜欢；（9）《潜伏》中有女主人公冒险偷文件的情节，《地下，地上》中有女主人公冒险夺枪的情节；（10）女主人公制造险情后，男主人公有将女主人公送走的想法；（11）男、女主人公在地下工作过程中长时间相处，但无意结为夫妻；（12）男主人公临别时，女主人公表露情感，要求男主人公一定要回来；（13）男主人公为女主人公在地下工作中的表现写工作鉴定；（14）男主人公最终同意由女主人公从事较为重要的地下工作；（15）《潜伏》中的特勤队队长老马和《地下，地上》中的执行队队长马天成，分别是两部作品中的男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物。4、主要人物设置：《潜伏》设置了男主人公余则成、女主人公翠平、站长、站长太太、特勤队队长老马、接头的同志和上级领导七个主要人物；《地下，地上》设置了男主人公刘克豪、女主人公王迎香、站长徐寅初、站长太太沈丽娜、执行队队长马天成、接头的同志阿廖沙、上级领导及其他一些人物。两部作品的上述人物之间的相互关系基本对应。
5、男主人公：两部作品的男主人公在军统局都有较高职位，在地下工作中取得了很大成功，对于女主人公从事地下工作的表现，均表现出了担心或不赞成的态度。
6、女主人公：两部作品的女主人公都来自游击队，性格上均有勇敢、鲁莽、革命热情高的特点。
7、关于历史性错误：1946年6月，军统局改组为国民党国防部保密局，而两部作品在1946年6月之后的情节设置中，仍然延用军统局的称谓。
三、当事人诉辩
原告李鹏诉称：2005年12月，我创作完成小说《潜伏》，并在2006年第7期《人民文学》上公开发表，并被2006年第9期《小说月报》等三家刊物进行转载。2007年，我发现，由作家出版社出版发行的署名作者为石钟山的小说《地下，地上》于2007年1月发行销售。经对比，我发现《地下，地上》中“地下”部分无论是在故事结构、主要背景、人物关系设置上，还是在人物性格塑造上，均与《潜伏》存在相同或实质性相似，实际上是抄袭了《潜伏》中具有独创性的内容，侵犯了我的著作权。为维护自身合法权益，现诉至法院，请求依法判令被告石钟山、作家出版社：1、立即停止侵权，即停止《地下，地上》一书的出版发行；2、在《法制日报》上向我赔礼道歉；3、赔偿经济损失20万元、精神损害抚慰金1万元；4、赔偿我因维权而支付的费用2万元；5、承担本案诉讼费用。被告石钟山辩称：《地下，地上》这部长篇小说创作构思于2005年上半年。我想创作一部关于打入敌人军统内部，为我军窃取情报，后又浮出水面的敌特题材小说。在构思中，本人搜集了大量关于地下工作者的资料，最后，将小说主人公定为一对假扮夫妻的革命者，在共同打入敌人内部后，同生共死的关于革命事业和爱情的故事。我在2005年底开始进行创作，2006年5月初完成了长篇小说《地下，地上》。同年5月，我与某文化公司就出版该小说进行商洽，同时与北京市在扬文化传播有限公司签订该长篇小说话剧版权转让合同。作为一位部队作家，20年来，我一直坚持创作反映我军历史的文学作品。至于天津作家李鹏小说《潜伏》，我从未读过。在原告小说《潜伏》发表之前，我就已经创作完成了长篇小说《地下，地上》。《地下，地上》是以解放战争时期真实背景作为创作依据，而以假夫妻名义打入敌人内部、为我党获取情报的真实事例在当时可说是不胜枚举。综上，我认为本人创作的长篇小说《地下，地上》与原告短篇小说《潜伏》毫无关系，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告作家出版社辨称：我社已经尽到认真审读稿件、慎重决定出版的义务，故我们对原告诉讼请求不予认可。
四、审理结果
北京市丰台区人民法院认为：《潜伏》和《地下，地上》是由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性，作者各自享有独立的著作权。故原告李鹏诉石钟山和作家出版社侵犯其著作权的诉讼请求理由不足，法院不予支持。法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，判决如下：驳回李鹏的诉讼请求。
李鹏不服原审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
五、重点评析
“接触”加“实质相似”，是作品构成剽窃的判断原则。所谓“接触”，是指在先作品可为公众获得，或者由于某种特殊原因，使在后创作者有机会获得该作品。“实质相似”是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。当同时符合“接触”和“实质相似”两项标准时，可以认定在后创作的作品构成了对在先作品的剽窃。
1、两部作品是否产生“接触”的问题
本案中，石钟山在原审中提交了时代文艺出版社北京发行部出具的证明、石钟山与北京市在扬文化传播有限公司签订的《地下，地上》一书话剧改编权转让合同，用以证明其于2006年5月已经创作完成作品《地下，地上》，但上述证据及二审期间马志刚的证人证言，均缺乏充分的证明效力。
经法院释明，石钟山未能提供作品创作底稿、创作素材、与作家出版社签订的出版合同、出版《地下，地上》作品的校样，以及用以证明上述话剧改编权转让合同实际履行的证据材料等，以佐证其关于作品《地下，地上》创作时间的主张，因此，法院对石钟山的上述主张不予采信。根据法院确认的“2006年7月，作品《潜伏》公开发表；2007年1月，作品《地下，地上》公开出版发行”的事实，法院认定石钟山在创作《地下，地上》作品前可以接触作品《潜伏》。原审法院认为“在确定被告有抄袭可能性的情况下，再予认定关于‘接触’的证据及事实”不妥，法院予以纠正。
2、两部作品是否构成实质相同或近似的问题
根据我国《著作权法》的相关规定，《著作权法》所保护的是思想或感情的表现。即著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。因此，要判断文学作品之间的表达是否实质性相似，首先要区分作品的思想与表达，从而准确地确定作品受到著作权法保护的范围。
在文学创作中，作品的构成元素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。这些元素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。对于文学作品而言，“思想”与“表达”在很多情况下都处于混合状态，特别是人物、情节、场景这些非字面的创作元素，往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点，因此，有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达。法院认为，对于如何判定文学作品中处于“模糊区”的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量，基本的规则是：越抽象越接近于“思想”，越富于独创性越接近于“表达”。其中对于独创性的把握要突出创作元素的个性特征。
（1） 关于故事背景相似的问题
虽然涉案两部作品都采用了“军统局”作为故事发生的时代背景和情节设置的主要环境，但该要素属于公有领域的范畴，不为某个文学创作人员所独占，亦不属于我国《著作权法》所保护的范围。
（2） 关于本案故事结构的相同部分的问题
本案中，李鹏主张，《潜伏》突破了在此以前军旅题裁中关于夫妻关系和谐这种格局，其用客观存在的夫妻关系不和谐的真实背景，塑造了《潜伏》这一故事。法院认为，情节发展的基本脉络只有具体到一定程度，能够表现出作者构思的独特个性时，才受到《著作权法》的保护。李鹏主张的上述情节架构，由于过于抽象，仍属于与创作主题相关的“思想”范畴，不能够受到我国《著作权法》的保护。
（3） 关于本案部分情节相同或近似的问题
情节是整部作品的灵魂和精华所在，它直接影响着读者的欣赏体验，决定一部作品与另一部作品之间质的区别。法院虽然确认涉案两部小说均表现了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节也都是以此为基础设置和推进的。但是，根据法院查明的事实，两部作品不仅在情节发展的关键环节、情节推进的方式、各个情节之间的逻辑关系设置上存在差异，而且在大量的情节描述、细节设置上存在显著区别。上述区别使得读者对于上述两部作品会产生不同的欣赏体验。同时，鉴于两部作品的创作题裁基本一致，两位作者对于公有领域素材的应用必然会导致一些描述或创作元素的相同或近似，因此，虽然法院确认了两部作品存在一些具体细节描述和创作元素的相同或近似，但上述相同或近似之处难以形成具有较强逻辑关系的情节脉络，从而实质上影响或者改变读者对于两部作品产生的不同欣赏体验。
（4） 关于本案人物性格和人物关系设置相同或近似之处的问题
关于李鹏主张的两部作品的人物性格、人物关系设置的相同或近似之处。法院认为，人物的核心要素--性格是在作品的情节中体现出来的，对情节有很大的依赖性;人物的重要组成部分--人物关系也渗透在情节的发展变化中。由于涉案两部作品的具体情节的设置不相同，故两部作品反映出的具体人物性格、人物关系设置方面亦存在差异。另外，文学作品的创作，必然要受到作者所创作题裁和其设置的故事背景的限制，因此，在同一时代背景下，根据同一题裁创作的不同作品，在角色描写和人物设置方面存在一定的相同或近似，是难以避免的。本案中，法院虽然认定两部作品在人物性格、人物关系设置方面存在一定的相同或近似之处，但由于上述相同或近似之处缺乏相应的个性化特征，从而难以使得该创作元素脱离公有领域，受到著作权法的保护。
（5）关于涉案两部作品存在相同历史性错误的问题
虽然法院认定两部作品在有关“军统局”称谓的问题上，存在相同的历史性错误，但该事实不能够证明两部作品在表达形式上的近似与否。
综上，法院认定，石钟山创作的作品《地下，地上》与李鹏创作的作品《潜伏》在表达上不构成实质相同或近似，因此，作品《地下，地上》不构成对作品《潜伏》的剽窃或改编，李鹏关于石钟山、作家出版社的涉案行为侵犯其对作品《潜伏》享有的著作权的主张不能成立。
——文学作品高级剽窃的侵权认定
一、当事人情况
原告：李鹏（笔名龙一）
被告：石钟山
被告：作家出版社
二、案情简介
2006年7月，李鹏以“龙一”为笔名，将小说《潜伏》发表在2006年第7期《人民文学》。该杂志目录页印有“龙一，潜伏（短篇小说）”字样。其后被2006年第9期《小说月报》转载。2007年1月，作家出版社出版了石钟山《地下，地上》一书，该书版权页有“作者石钟山，作家出版社出版发行，2007年1月第1版，第1次印刷”等字样。石钟山创作的作品《地下，地上》的“地下”部分，与李鹏创作的作品《潜伏》有以下相同或近似之处：
1、故事背景：二者均为军统局。
2、故事结构：二者均描写了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节均是以此为基础设置和推进的。
3、具体情节：（1）在男主人公的档案里，显示出男主人公是有妻子的；（2）男主人公在军统局有较高职位；（3）接家眷到军统局；（4）男主人公通过照片识别女主人公相貌；（5）女主人公到达军统局后，站长为其接风；（6）接风时，男主人公担心女主人公露出破绽；（7）女主人公得到站长的认可或赞美；（8）站长太太对女主人公表示友好或喜欢；（9）《潜伏》中有女主人公冒险偷文件的情节，《地下，地上》中有女主人公冒险夺枪的情节；（10）女主人公制造险情后，男主人公有将女主人公送走的想法；（11）男、女主人公在地下工作过程中长时间相处，但无意结为夫妻；（12）男主人公临别时，女主人公表露情感，要求男主人公一定要回来；（13）男主人公为女主人公在地下工作中的表现写工作鉴定；（14）男主人公最终同意由女主人公从事较为重要的地下工作；（15）《潜伏》中的特勤队队长老马和《地下，地上》中的执行队队长马天成，分别是两部作品中的男、女主人公从事地下工作时面临的主要危险人物。4、主要人物设置：《潜伏》设置了男主人公余则成、女主人公翠平、站长、站长太太、特勤队队长老马、接头的同志和上级领导七个主要人物；《地下，地上》设置了男主人公刘克豪、女主人公王迎香、站长徐寅初、站长太太沈丽娜、执行队队长马天成、接头的同志阿廖沙、上级领导及其他一些人物。两部作品的上述人物之间的相互关系基本对应。
5、男主人公：两部作品的男主人公在军统局都有较高职位，在地下工作中取得了很大成功，对于女主人公从事地下工作的表现，均表现出了担心或不赞成的态度。
6、女主人公：两部作品的女主人公都来自游击队，性格上均有勇敢、鲁莽、革命热情高的特点。
7、关于历史性错误：1946年6月，军统局改组为国民党国防部保密局，而两部作品在1946年6月之后的情节设置中，仍然延用军统局的称谓。
三、当事人诉辩
原告李鹏诉称：2005年12月，我创作完成小说《潜伏》，并在2006年第7期《人民文学》上公开发表，并被2006年第9期《小说月报》等三家刊物进行转载。2007年，我发现，由作家出版社出版发行的署名作者为石钟山的小说《地下，地上》于2007年1月发行销售。经对比，我发现《地下，地上》中“地下”部分无论是在故事结构、主要背景、人物关系设置上，还是在人物性格塑造上，均与《潜伏》存在相同或实质性相似，实际上是抄袭了《潜伏》中具有独创性的内容，侵犯了我的著作权。为维护自身合法权益，现诉至法院，请求依法判令被告石钟山、作家出版社：1、立即停止侵权，即停止《地下，地上》一书的出版发行；2、在《法制日报》上向我赔礼道歉；3、赔偿经济损失20万元、精神损害抚慰金1万元；4、赔偿我因维权而支付的费用2万元；5、承担本案诉讼费用。被告石钟山辩称：《地下，地上》这部长篇小说创作构思于2005年上半年。我想创作一部关于打入敌人军统内部，为我军窃取情报，后又浮出水面的敌特题材小说。在构思中，本人搜集了大量关于地下工作者的资料，最后，将小说主人公定为一对假扮夫妻的革命者，在共同打入敌人内部后，同生共死的关于革命事业和爱情的故事。我在2005年底开始进行创作，2006年5月初完成了长篇小说《地下，地上》。同年5月，我与某文化公司就出版该小说进行商洽，同时与北京市在扬文化传播有限公司签订该长篇小说话剧版权转让合同。作为一位部队作家，20年来，我一直坚持创作反映我军历史的文学作品。至于天津作家李鹏小说《潜伏》，我从未读过。在原告小说《潜伏》发表之前，我就已经创作完成了长篇小说《地下，地上》。《地下，地上》是以解放战争时期真实背景作为创作依据，而以假夫妻名义打入敌人内部、为我党获取情报的真实事例在当时可说是不胜枚举。综上，我认为本人创作的长篇小说《地下，地上》与原告短篇小说《潜伏》毫无关系，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告作家出版社辨称：我社已经尽到认真审读稿件、慎重决定出版的义务，故我们对原告诉讼请求不予认可。
四、审理结果
北京市丰台区人民法院认为：《潜伏》和《地下，地上》是由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性，作者各自享有独立的著作权。故原告李鹏诉石钟山和作家出版社侵犯其著作权的诉讼请求理由不足，法院不予支持。法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，判决如下：驳回李鹏的诉讼请求。
李鹏不服原审判决，提起上诉。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
五、重点评析
“接触”加“实质相似”，是作品构成剽窃的判断原则。所谓“接触”，是指在先作品可为公众获得，或者由于某种特殊原因，使在后创作者有机会获得该作品。“实质相似”是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似，使读者产生相同或近似的欣赏体验。当同时符合“接触”和“实质相似”两项标准时，可以认定在后创作的作品构成了对在先作品的剽窃。
1、两部作品是否产生“接触”的问题
本案中，石钟山在原审中提交了时代文艺出版社北京发行部出具的证明、石钟山与北京市在扬文化传播有限公司签订的《地下，地上》一书话剧改编权转让合同，用以证明其于2006年5月已经创作完成作品《地下，地上》，但上述证据及二审期间马志刚的证人证言，均缺乏充分的证明效力。
经法院释明，石钟山未能提供作品创作底稿、创作素材、与作家出版社签订的出版合同、出版《地下，地上》作品的校样，以及用以证明上述话剧改编权转让合同实际履行的证据材料等，以佐证其关于作品《地下，地上》创作时间的主张，因此，法院对石钟山的上述主张不予采信。根据法院确认的“2006年7月，作品《潜伏》公开发表；2007年1月，作品《地下，地上》公开出版发行”的事实，法院认定石钟山在创作《地下，地上》作品前可以接触作品《潜伏》。原审法院认为“在确定被告有抄袭可能性的情况下，再予认定关于‘接触’的证据及事实”不妥，法院予以纠正。
2、两部作品是否构成实质相同或近似的问题
根据我国《著作权法》的相关规定，《著作权法》所保护的是思想或感情的表现。即著作权法所保护的不是作品所体现的主题、思想、情感以及科学原理等，而是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。因此，要判断文学作品之间的表达是否实质性相似，首先要区分作品的思想与表达，从而准确地确定作品受到著作权法保护的范围。
在文学创作中，作品的构成元素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。这些元素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。对于文学作品而言，“思想”与“表达”在很多情况下都处于混合状态，特别是人物、情节、场景这些非字面的创作元素，往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点，因此，有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达。法院认为，对于如何判定文学作品中处于“模糊区”的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量，基本的规则是：越抽象越接近于“思想”，越富于独创性越接近于“表达”。其中对于独创性的把握要突出创作元素的个性特征。
（1） 关于故事背景相似的问题
虽然涉案两部作品都采用了“军统局”作为故事发生的时代背景和情节设置的主要环境，但该要素属于公有领域的范畴，不为某个文学创作人员所独占，亦不属于我国《著作权法》所保护的范围。
（2） 关于本案故事结构的相同部分的问题
本案中，李鹏主张，《潜伏》突破了在此以前军旅题裁中关于夫妻关系和谐这种格局，其用客观存在的夫妻关系不和谐的真实背景，塑造了《潜伏》这一故事。法院认为，情节发展的基本脉络只有具体到一定程度，能够表现出作者构思的独特个性时，才受到《著作权法》的保护。李鹏主张的上述情节架构，由于过于抽象，仍属于与创作主题相关的“思想”范畴，不能够受到我国《著作权法》的保护。
（3） 关于本案部分情节相同或近似的问题
情节是整部作品的灵魂和精华所在，它直接影响着读者的欣赏体验，决定一部作品与另一部作品之间质的区别。法院虽然确认涉案两部小说均表现了男、女主人公在追求共同目标的过程中，由于身份、性格、文化和经历的差异不断引发矛盾和冲突的故事，两部小说的主要故事情节也都是以此为基础设置和推进的。但是，根据法院查明的事实，两部作品不仅在情节发展的关键环节、情节推进的方式、各个情节之间的逻辑关系设置上存在差异，而且在大量的情节描述、细节设置上存在显著区别。上述区别使得读者对于上述两部作品会产生不同的欣赏体验。同时，鉴于两部作品的创作题裁基本一致，两位作者对于公有领域素材的应用必然会导致一些描述或创作元素的相同或近似，因此，虽然法院确认了两部作品存在一些具体细节描述和创作元素的相同或近似，但上述相同或近似之处难以形成具有较强逻辑关系的情节脉络，从而实质上影响或者改变读者对于两部作品产生的不同欣赏体验。
（4） 关于本案人物性格和人物关系设置相同或近似之处的问题
关于李鹏主张的两部作品的人物性格、人物关系设置的相同或近似之处。法院认为，人物的核心要素--性格是在作品的情节中体现出来的，对情节有很大的依赖性;人物的重要组成部分--人物关系也渗透在情节的发展变化中。由于涉案两部作品的具体情节的设置不相同，故两部作品反映出的具体人物性格、人物关系设置方面亦存在差异。另外，文学作品的创作，必然要受到作者所创作题裁和其设置的故事背景的限制，因此，在同一时代背景下，根据同一题裁创作的不同作品，在角色描写和人物设置方面存在一定的相同或近似，是难以避免的。本案中，法院虽然认定两部作品在人物性格、人物关系设置方面存在一定的相同或近似之处，但由于上述相同或近似之处缺乏相应的个性化特征，从而难以使得该创作元素脱离公有领域，受到著作权法的保护。
（5）关于涉案两部作品存在相同历史性错误的问题
虽然法院认定两部作品在有关“军统局”称谓的问题上，存在相同的历史性错误，但该事实不能够证明两部作品在表达形式上的近似与否。
综上，法院认定，石钟山创作的作品《地下，地上》与李鹏创作的作品《潜伏》在表达上不构成实质相同或近似，因此，作品《地下，地上》不构成对作品《潜伏》的剽窃或改编，李鹏关于石钟山、作家出版社的涉案行为侵犯其对作品《潜伏》享有的著作权的主张不能成立。
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