律师随笔
未签书面劳动合同的那点事！
作者：张茜 律师 时间：2017年02月22日
依据我国《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
那么，针对上述法律规定，详述下实践中用人单位未依法订立所产生的问题：
问题一：双方未订立书面劳动合同，双倍工资何时起算，如何计算？
用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍工资，自用工之日起满一个月的次日起开始计算至双方签订书面劳动合同前一日止，最多计算11个月。
问题二：是否只要未订立书面合同，单位就必须支付双倍工资？
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，不受双倍工资惩罚条款的约束。
问题三：没有书面劳动合同怎么主张双方之间的事实劳动关系？
因双方无书面的劳动合同，要主张存在事实劳动关系的，一般可提供如下证据证明：
1．用人单位支付给劳动者的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
4．考勤记录或其他进出用人单位的记录；
5．同一用人单位其他劳动者的证人证言；
6．其他能够证明劳动者与用人单位存在劳动关系的证据。
问题四：补签、倒签合同，是否仍可主张双倍工资？
补签劳动合同，就是把合同期限往法定期限内写。倒签劳动合同，是把合同期限和合同的签订日期写在法定期限内。实践中可能由于种种原因导致用人单位未依法及时与劳动者签订书面劳动合同，过了法定的履行协商期之后，单位找劳动者签订劳动合同，但要求将签订的日期写在法定期限内，以该行为将双方的合同合法化。劳动者往往由于隶属于单位的领导与管理及以后在公司的稳定发展而默认签署。需注意的是，虽然在法定期限内，用人单位未依法与劳动者签订合同，但不管是补签还是倒签，所签署的劳动合同期限均在法定期限内，只要劳动者自愿签字，做出了签署的行为，就视为劳动者确认双方的劳动合同期限在法定期限内，属于劳动者的一种追认，如无其他证据证明劳动者非因本人意愿所为及其他能够证明合同确属倒签、补签情形外，劳动者主张双倍工资一般不予支持。
那么，针对上述法律规定，详述下实践中用人单位未依法订立所产生的问题：
问题一：双方未订立书面劳动合同，双倍工资何时起算，如何计算？
用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍工资，自用工之日起满一个月的次日起开始计算至双方签订书面劳动合同前一日止，最多计算11个月。
问题二：是否只要未订立书面合同，单位就必须支付双倍工资？
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝订立等情况。如果用人单位已尽到诚信义务，而因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成未订立书面劳动合同的，不属于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形，不受双倍工资惩罚条款的约束。
问题三：没有书面劳动合同怎么主张双方之间的事实劳动关系？
因双方无书面的劳动合同，要主张存在事实劳动关系的，一般可提供如下证据证明：
1．用人单位支付给劳动者的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
2．用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
3．劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
4．考勤记录或其他进出用人单位的记录；
5．同一用人单位其他劳动者的证人证言；
6．其他能够证明劳动者与用人单位存在劳动关系的证据。
问题四：补签、倒签合同，是否仍可主张双倍工资？
补签劳动合同，就是把合同期限往法定期限内写。倒签劳动合同，是把合同期限和合同的签订日期写在法定期限内。实践中可能由于种种原因导致用人单位未依法及时与劳动者签订书面劳动合同，过了法定的履行协商期之后，单位找劳动者签订劳动合同，但要求将签订的日期写在法定期限内，以该行为将双方的合同合法化。劳动者往往由于隶属于单位的领导与管理及以后在公司的稳定发展而默认签署。需注意的是，虽然在法定期限内，用人单位未依法与劳动者签订合同，但不管是补签还是倒签，所签署的劳动合同期限均在法定期限内，只要劳动者自愿签字，做出了签署的行为，就视为劳动者确认双方的劳动合同期限在法定期限内，属于劳动者的一种追认，如无其他证据证明劳动者非因本人意愿所为及其他能够证明合同确属倒签、补签情形外，劳动者主张双倍工资一般不予支持。
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