法学论文
关于抵押权的20个实务问题，一定要了解！
作者：郭永康律师 时间：2021年01月13日
抵押，作为一种重要的担保方式（具体为物权担保方式），在实践中我们经常会遇到，债务人或第三人以抵押方式提供担保的，债权人也乐于接受，素有“担保之王”之美称！1成立抵押权的，抵押物是否需要转移？解析：《物权法》第179条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
这是抵押权一般定义的规定。在这里，已经明确债务人或第三人（抵押人）提供的抵押物不转移占有，抵押物仍由债务人或第三人占有使用。
这一点将抵押与质押（动产质押）区别开来。《物权法》第208条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。”据此，成立动产质（押）权的，债务人或第三人（出质人）应将质押物交付给债权人（质权人）占有。否则，动产质权不成立。
有人曾认为（或建议）：成立抵押权的，抵押物可以转移给债权人（抵押权人）占有，由债权人（抵押权人）代为保管。这既不符合法律规定，也极容易导致抵押与动产质押的混淆！
2设立抵押权的，是否需要采用书面形式？
解析：《物权法》第185条第1款规定：
设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
据此，设立抵押权的，应采用书面形式来订立抵押合同，即抵押权的设立是一种要式性法律行为。
根据《物权法》第185条第2款的规定：
抵押合同一般包括以下内容：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；④担保的范围。
但抵押权人和抵押人在设立抵押权时并未采用书面形式订立抵押合同，抵押权是否成立？如果抵押权人有证据证明其与抵押人之间存在抵押合同关系或者抵押人自认其与抵押权人之间存在抵押合同关系的，应认定抵押权人和抵押人之间存在抵押合同关系，抵押权成立。也就是说，《物权法》第185条第1款的规定，是一种倡导性规定。为了避免纷争，当事人在设立抵押权时应采用书面形式订立抵押合同。
3哪些财产可以抵押？
解析：这是抵押权的标的（物）问题！根据《物权法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）等法律、法规的有关规定，
债务人或第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他土地附着物。②建设用地使用权。
此处一、二项说明：
A 根据“房地一体主义”的原则，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。未一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
B 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
C 依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物（此处“正在建造中的房屋或其他建筑物”，下面物权法第五项也有规定）可以抵押。
D 以法定程序确认为违法、违章的建筑物不得抵押，否则抵押无效。
F 以尚未办理权属证书的建筑物、建设用地使用权抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
④生产设备、原材料、半成品、产品。其也可以设立浮动抵押（下面再作详述）。
⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器。这说明建筑物、船舶、航空器正在建造过程的，也可以抵押。
⑥交通运输工具。其主要包括机动车、船舶、航空器等。
⑦农作物。但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。
⑧法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。这是兜底条款的规定。从该第七项的规定来看，只要法律、行政法规未禁止抵押的财产，一般都可以成为抵押权的标的（物），进行抵押。
最后，值得和大家说一下的是：《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》中明确规定农村集体经营性建设用地在一定条件下也可以抵押。即：国家确定的入市改革试点地区的农村集体经营性建设用地，可以依照本办法设立抵押权，办理抵押贷款（《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条第1款）。农村集体经营性建设用地使用权抵押的，地上的建筑物一并抵押（《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第5条第1款）。该暂行办法是根据《中共中央办公厅 国务院办公厅印发〈关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见〉的通知》（中办发〔2014〕71号）和《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》精神，由银监会联合国土资源部共同制定的，根据授权立法原理，其视为法律、行政法规的规定。也就是说，农村集体经营性建设用地可以依照规定设定抵押，是为法律、行政法规的明确规定。
4哪些财产不得抵押？
解析：根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押：⑴土地所有权。土地属于国家或农村集体所有，自然人、法人或其他组织无所有权，自然不能用来抵押。
⑵耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。耕地等集体土地所有权，一律不得抵押；耕地等集体土地使用权，原则上也不得抵押，但有例外情况：法律规定可以抵押的，可以用来抵押。其主要有：①以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；②以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权；③农村集体经营性建设用地使用权等。
⑶学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。但上述社会公益设施以外的财产可以为自身债务设定抵押（《担保法司法解释》第53条）。在这里，有两个限制性条件：第一，非教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的财产；第二，须为自身债务，不得用上述财产为他人债务设定抵押。
⑷所有权、使用权不明或者有争议的财产。这就要求抵押的财产必须为所有权、使用权明确且无争议的财产。否则，不得抵押。
⑸依法被查封、扣押、监管的财产。其所有权或使用权受到限制，自不能用来抵押。但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力（《担保法司法解释》第55条）。也就是说，查封、扣押等措施在前，抵押在后的，是不允许的，在查封、扣押等期间内的抵押是无效的；而抵押在前，查封、扣押等措施在后的，则是允许的，抵押有效。
⑹法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。这是兜底条款的规定，须为法律、行政法规所规定。除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产一般均可以进行抵押。
此外，《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》第6条规定：
具有下列情形之一的集体经营性建设用地使用权不得抵押：（一）权属不清或存在争议的；（二）司法机关依法查封的；（三）被依法纳入拆迁征地范围的；（四）擅自改变用途的；（五）其他不得办理抵押的情形。
这是对农村集体经营性建设用地使用权不得进行抵押的特别规定。即农村集体经营性建设用地使用权能不能抵押，首先适用上述第6条的规定。
5什么叫浮动抵押？浮动抵押的设立条件包括哪些？
解析：首先，《物权法》新增一条规定：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿（《物权法》第181条）。
这是浮动抵押的规定。也就是说，浮动抵押为《物权法》所增加的一种抵押形式（以前的担保法及其司法解释是没有规定的）。上述规定也是浮动抵押定义的规定。
根据上述规定，浮动抵押的设立条件主要包括：
⑴主体条件：设定浮动抵押的主体，应为企业、个体工商户、农业生产经营者，其他的主体不得设立。这是浮动抵押设立的主体要件。
⑵标的（物）条件：设定浮动抵押的财产（标的物），应为现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品。这是浮动抵押设立的标的物要件。
⑶形式要件：设定浮动抵押的当事人，应采用书面形式。即设定浮动抵押的，当事人应在书面协议中予以明确，其中有设定浮动抵押的意思表示。
这就是浮动抵押设立的三个条件（要件）。浮动抵押依法设立后，当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人方可依法行使抵押权。这是浮动抵押权行使的条件（要件），包括两个：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。这里的“发生当事人约定的实现抵押权的情形”，根据《物权法》的规定，包括：①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或者被撤销；③当事人约定的实现抵押权的情形；④严重影响债权实现的其他情形。
根据《物权法》的有关规定，成立浮动抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这是浮动抵押的一个特点，即抵押财产的浮动性、不确定性。
6当事人在抵押中是否可以设立“流押条款”？
解析：所谓“流押条款”，就是指在债务履行期届满前，抵押权人与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产直接归债权人所有的条款。该流押条款是为法律所明确禁止的，当事人不得进行约定。具体来说，《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条也规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”即流押条款已为法律所明确禁止，禁止当事人订立“流押条款”（流押条款的禁止性）。
如当事人约定流押条款的，该约定无效。但该流押条款的无效，不影响抵押合同其他部分的效力（《担保法司法解释》第57条第1款）。抵押权仍然合法有效，在实现抵押权时仍然为以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物清偿债务。
7抵押权是否需要登记？如何办理抵押登记手续？
解析：对第一个问题，根据有关法律规定，抵押权原则上需要办理抵押登记手续，下面分别进行阐述：
⑴建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权和以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记手续。抵押权自登记时设立（《物权法》第187条）。在这里，采用的是登记生效主义，抵押权自登记时生效。此种情形，抵押权必须要登记，否则不成立，也不生效。
⑵以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人（《物权法》第188条）。在这里，采用的是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。除上述财产外的其他动产设定抵押的，也应适用本情况！
⑶浮动抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人（《物权法》第189条）。其采用的也是登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立。即抵押合同生效时，即使抵押权未经登记的，抵押权仍然成立并生效，但不得对抗善意第三人。第二、三种情形，对抵押权建议办理抵押登记手续。虽然不办理登记手续，不影响抵押权的成立，但不具有对抗效力，第三人可以善意取得抵押权，经登记的，优先于您先成立的抵押权而受偿。
对第二个问题，《物权法》的规定与以前《担保法》的规定不尽相同，尤其是不动产抵押的情况，现根据《物权法》的有关规定进行阐述。《物权法》第10条规定：不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。
以不动产设定抵押权的（上述第一种情况），由不动产所在地的有关部门进行统一登记。
《不动产登记暂行条例》第4条第1款规定：国家实行不动产统一登记制度。
第5条第9项规定：下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：㈨抵押权。
也就是说，以上述第一种情况的不动产设定抵押权的，由统一的不动产登记部门进行登记（一般为不动产登记管理局，设在国土局内）。
上述第二种情况中的以交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押登记部门为运输工具的登记部门（《担保法》第42条第4项）。
上述第二种情况中的以生产设备、原材料、半成品、产品抵押的（动产抵押的情况），根据《担保法》第42条第5项的规定，抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门（注：现为市场监督管理部门，下同）。其他动产设定抵押的，抵押登记部门也为财产所在地的工商行政管理部门。
上述第三种浮动抵押的情况（动产抵押），其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门（《物权法》第189条）。
稍有细心的读者会发现：《物权法》第189条在规定浮动动产抵押登记部门时，将其规定为抵押人住所地的工商行政管理部门，而非财产所在地。就动产抵押来说，其登记部门就产生了矛盾！应该如何解决这个问题呢？笔者认为：在浮动动产抵押的情况下，其抵押登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门；在其他一般动产抵押的情况下，其抵押登记部门为财产所在地的工商行政管理部门。在以后的法律修改中（担保法正在修改中），并不排除将两者统一规定为抵押人住所地的工商行政管理部门。
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