律师随笔
公司未缴纳社保，员工辞职能否主张经济补偿金？
作者：石文辉 律师 时间：2018年10月17日
作者:石文辉 温燕 团队：盈辉律师团队 律所：北京盈科（海口）律师事务所
一、基本案情
2008年7月蒋某与某建筑公司签订《劳动合同》，约定：合同期限一年，岗位：保安，工资：1307元。蒋某向公司出具一份《承若书》，内容为：公司将社会保险费计入工资发放给本人，本人对计入工资发放的社会保险费数额自愿接受、认可，并由本人自行到社会保险机构办妥缴交手续。上述劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，蒋某仍继续在公司上班并领取工资。
2012年5月，蒋某认为公司一直没有为其缴纳社会保险，要求公司补缴，双方未能达成一致意见。蒋某遂提出辞职请求，并于2012年7月离岗。
蒋某离开公司之后，即向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿金5228元。
公司称蒋某系自行辞职 ，不应支付经济补偿金。
二、仲裁裁决
被告公司向原告蒋某支付经济补偿金5228元。
三、律师点评
1、根据《劳动法》第七十二条以及《社会保险费征缴暂行条例》第四条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费；依法参加社会保险、按时足额缴纳社会保险费是劳动者和用人单位双方应尽的义务，劳动者和用人单位不得违反法律的强制性规定，不得通过约定的形式拒绝履行参加社会保险、缴纳社会保险费的法定义务。本案中，蒋某写给公司的说明无效，公司也不应将应缴纳的社会保险费以工资的形式发放给蒋某。
2、根据《劳动合同法》第四十六条的规定以及《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，双方协商不成，劳动者以此为由解除劳动合同，并有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中，公司称蒋某系自行辞职，不应支付经济补偿金，但根据本案所查明的事实，公司并没有为蒋某缴纳社会保险费，蒋某以此为由要求解除双方之间的劳动合同，符合上述法律规定。
3、根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，用人单位需要支付给蒋某的经济补偿金为1307×4个月=5228元。
【知识延伸】
劳动者请求用人单位支付经济补偿金的情形：
（一）劳动者解除合同的情形：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；
2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；
3、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；
4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同的。
（二）用人单位解除劳动合同的情形：
1、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
2、用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位解除劳动合同的如下情形：
（1）出现劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形；
（三）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的情形；
【相关法条】
1、《劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条 第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2、《社会保险费征缴暂行条例》
第四条 缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。
征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。
3、《劳动法》
第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
一、基本案情
2008年7月蒋某与某建筑公司签订《劳动合同》，约定：合同期限一年，岗位：保安，工资：1307元。蒋某向公司出具一份《承若书》，内容为：公司将社会保险费计入工资发放给本人，本人对计入工资发放的社会保险费数额自愿接受、认可，并由本人自行到社会保险机构办妥缴交手续。上述劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，蒋某仍继续在公司上班并领取工资。
2012年5月，蒋某认为公司一直没有为其缴纳社会保险，要求公司补缴，双方未能达成一致意见。蒋某遂提出辞职请求，并于2012年7月离岗。
蒋某离开公司之后，即向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿金5228元。
公司称蒋某系自行辞职 ，不应支付经济补偿金。
二、仲裁裁决
被告公司向原告蒋某支付经济补偿金5228元。
三、律师点评
1、根据《劳动法》第七十二条以及《社会保险费征缴暂行条例》第四条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费；依法参加社会保险、按时足额缴纳社会保险费是劳动者和用人单位双方应尽的义务，劳动者和用人单位不得违反法律的强制性规定，不得通过约定的形式拒绝履行参加社会保险、缴纳社会保险费的法定义务。本案中，蒋某写给公司的说明无效，公司也不应将应缴纳的社会保险费以工资的形式发放给蒋某。
2、根据《劳动合同法》第四十六条的规定以及《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未给劳动者缴纳社会保险，双方协商不成，劳动者以此为由解除劳动合同，并有权要求用人单位支付经济补偿金。本案中，公司称蒋某系自行辞职，不应支付经济补偿金，但根据本案所查明的事实，公司并没有为蒋某缴纳社会保险费，蒋某以此为由要求解除双方之间的劳动合同，符合上述法律规定。
3、根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，用人单位需要支付给蒋某的经济补偿金为1307×4个月=5228元。
【知识延伸】
劳动者请求用人单位支付经济补偿金的情形：
（一）劳动者解除合同的情形：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；
2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；
3、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；
4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同的。
（二）用人单位解除劳动合同的情形：
1、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
2、用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位解除劳动合同的如下情形：
（1）出现劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形；
（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形；
（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形；
（三）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的情形；
【相关法条】
1、《劳动合同法》
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
（一）依照企业破产法规定进行重整的；
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条 第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条 第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2、《社会保险费征缴暂行条例》
第四条 缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。
征缴的社会保险费纳入社会保险基金，专款专用，任何单位和个人不得挪用。
3、《劳动法》
第七十二条 社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
