律师随笔
我国集体土地所有权与使用权非法转让现状和处理原则
作者：韦高峰 律师 时间：2017年12月04日
我国集体土地所有权与使用权非法转让现状和处理原则
作者：韦高峰 广西五行律师事务所律师 2017-12-04
一、集体土地所有权与使用权非法转让的现状
依照我国法律规定，我国现行的土地使用权出让和转让制度，不包括集体土地使用权的出让和转让，城市规划区内集体所有的土地未经依法征用转为国有土地之前，亦不得出让，农村经济组织不能利用集体所有土地直接开发经营房地产。但随着社会经济的发展，在农村，土地的农业经营对农村集体经济组织、农民已不再具有诱惑力，他们不再沿续“面朝黄土背朝天”的旧的生活方式，而是积极从事农业以外的经营，以求获取更大的收入，于是，集体土地使用权作为一种资源和资产在市场经济条件下，悄然形成了一个土地隐形市场，在这个隐形市场中，集体土地使用权为满足各种经济需求，以出让、转让、租赁，抵押等形式在市场中流转，并日益活跃，在强大的利益驱动下，大量耕地非法流失，在非法交易体制下，酿成了大量集体土地使用权纠纷案件，大量的农村集体土地交易行为处于效力不稳定状态之下，既不利于促进农村经济的发展，也直接影响了社会的安定，
二、集体土地使用权非法流转的形式主要类型:
1、集体土地所有权人直接以出让方式买卖集体土地。
2、集体土地所有权人以转让方式买卖集体土地。
3、集体土地所有权人以出租的名义，将土地使用权变相转让给他人。这是当前集体土地非法流转的最为普遍的一种形式。
4、集体土地所有权人以合作建房为名非法转让土地使用权。
5、集体土地所有权人以联营、投资、招商的名义，变相转让土地使用权。
6、集体土地所有权以集体土地为他人或自身债务提供抵押，在未能清偿到期债务时，约定债务人直接以土地抵偿债务，造成事实上的土地转让。
7、集体土地所有权人将宅基地使用权以出租、出售的形式转让给他人。
8、集体土地所有权人将宅基地上已建的房屋及其附属物出售、出租给他人，造成集体土地使用权的转让。根据我国法律规定，农村集体组织成员在宅基地上建造的房屋，属农民个人财产，根据《中华人民共和国民法通则》之规定，农民享有个人财产占有、使用、收益、处分的权利，为此农民当然也就有权处分宅基地上建造的房屋，在“地随房走”的现行体制下，必然导致农村宅基地使用权转让。
三、集体土地所有权与使用权纠纷案件的处理原则
对于此类纠纷案件的处理原则，应从以下三个方面处理。
1、人民法院对集体土地所有权与使用权纠纷案件的受理
在司法实践中，涉及农村集体土地出让、转让、出租用于非农建设的纠纷案件的受理问题，政府主管部门对违法用地和非法建筑的问题进行处理，属于行政法律关系的调整范畴，而人民法院对这类案件所涉及的财产权益纠纷进行审理，属于民事法律关系的调整范畴，司法机关和行政机关各司其职，互不影响，因此，人民法院可直接受理这类民事纠纷。因为当事人之间因土地使用权而引起的纠纷，在同时涉及民事纠纷及行政违法行为的情形下，在法律没有特殊规定的前提下，人民法院依法应当对涉及当事人民事利益的请求予以直接受理并加以处理，同时，政府主管部门也可以依法对当事人涉及行政违法的行为加以处理，两种处理并不冲突，而是各司其职。但在某些案件中，政府行政处理的结果，会直接影响到当事人之间民事法律关系的效力，也必然影响到人民法院对此类案件的实体处理，在这种情况下人民法院普遍采取先对民事案件予以受理，然后在审理期间征求政府主管部门的意见，或中止诉讼等待政府主管部门做出处理后再恢复审理的做法。1995年12月27日最高人民法院下发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发（1996）2号）也体现了这样的精神，对于那些因违反有关行政法规而应当认定无效的合同，只要在一审期间经政府主管部门补办了审批、登记手续，则可认定合同有效。因此，对于房地产纠纷案件即使涉及行政违法行为，只要符合民事案件的受理条件，人民法院仍然作为民事案件直接受理，但在审理过程中往往再征求主管部门的意见，如果政府主管部门同意补办审批、登记手续，则认定合同有效，如果政府主管部门不同意补办审批、登记手续，则认定合同无效，有的则中止诉讼，待政府主管部门做出处理后再恢复审理。
2、对集体土地所有权与使用权纠纷合同效力的认定和处理
我国今后经过批准可以使用农民集体所有土地有
第一、乡镇企业建设可使用本集体经济组织农民集体所有的土地，包括乡镇办企业使用本集体所有的土地，村办企业使用本集体所有的土地，村民组办企业使用本村集体所有的土地。第二、农村村民建设住宅使用本集体经济组织农民集体所有的土地。第三、乡（镇）村公共设施和公益事业建设使用农民集体的土地。
凡是违背上述三项基本原则，当事人将集体土地使用权出让、转让或出租用于非农建设的，均违反了法律强制性规定，应认定为无效民事法律行为。
凡是以下几种情形，应当认定为有效的民事法律行为：
第一、根据《中华人民共和国土地管理法》第六十条的规定，农村集体经济组织可用经依法批准的集体土地使用权以入股的形式与其他单位、个人兴办企业。
第二、根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第五项、第三十六条第一款的规定，当事人可将依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押，也可将乡（镇）村企业的厂房等建筑物连同其占用范围内的集体土地使用权抵押。
第三、集体经济组织单独或与他人合作在已经县级以上人民政府批准为建设用地的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商业铺位等建筑物出租的，可认定该合同有效。笔者认为集体经济组织将集体土地上建成的建筑物出租，虽然是连同建筑物占用范围内的集体土地所用权出租的，但这种方法毕竟不同于将集体土地单独出租，其出租的主体是地上建筑物，且在这种情形下集体土地仍属于集体经济组织，并未发生实质性的流转。
第四、农村村民将经依法批准修建的住宅出租的，可认定该合同有效。这里的“经依法批准修建”指的是农民既依法取得宅基地使用权，又依法办理了有关建设报批手续，在这种情形下，集体土地使用权也未发生实质性的流转，亦应认定有效。
第五、1999年1月1日以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、复退军人以及华侨、港澳同胞和台湾同胞的，以及1999年1月1日以后，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的，是法律允许的行为，对于农村村民出卖住宅的行为，新旧《中华人民共和国土地管理法》均未禁止，只是规定在其出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。但在1999年1月1日以前，根据当时的《中华人民共和国土地管理法》和《广东省土地管理实施办法》的有关规定，经依法批准可使用农村集体土地建住宅的对象是本村村民、回乡落户的干部、职工、复退军人以及华侨、港澳同胞和台湾同胞，而在1999年1月1日以后，根据现行《中华人民共和国土地管理法》的规定，只有本村村民经依法批准才可使用农村集体土地建住宅，因此，当事人在上述范围内转让住宅的，可认定合同有效。
第六、当事人将经依法批准为建设用地的集体土地出让、转让、出租的，虽然不具有前述合同有效的情形，但经县级以上人民政府土地政府主管部门批准的，可认定该合同有效。
3、集体土地所有权与使用权转让合同被认定无效后的处理原则
（1）、受让方返还土地。笔者认为，土地的升值和贬值应当根据价值变化的原因区别
对待，如系自然贬值和升值，应当由土地权属人自行承受。
（2）、转让方返还购地款。在受让方返还土地的同时，转让方也应向受让方返还购地款。在返还购地款的时候，对于购地款利息的性质和处理，有不同的观点。购地款利息是购地一方本金的法定事息，合同被认定为无效后应随原物一同返还，而不应考虑合同双方当事人的过错。
（3）、无效合同当事人承担赔偿责任。《民法通则》第六十一条规定，合同被认定无效后，因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金额数，应相当于无过错方的实际损失。可见，我国立法一般将无效合同当事人承担民事责任的根据确定为缔约过失，因缔约过失而产生赔偿责任的范围，系当事人因合同无效所产生的实际损失，包括直接损失和可得利益损失。
二、集体土地使用权非法流转的形式主要类型:
1、集体土地所有权人直接以出让方式买卖集体土地。
2、集体土地所有权人以转让方式买卖集体土地。
3、集体土地所有权人以出租的名义，将土地使用权变相转让给他人。这是当前集体土地非法流转的最为普遍的一种形式。
4、集体土地所有权人以合作建房为名非法转让土地使用权。
5、集体土地所有权人以联营、投资、招商的名义，变相转让土地使用权。
6、集体土地所有权以集体土地为他人或自身债务提供抵押，在未能清偿到期债务时，约定债务人直接以土地抵偿债务，造成事实上的土地转让。
7、集体土地所有权人将宅基地使用权以出租、出售的形式转让给他人。
8、集体土地所有权人将宅基地上已建的房屋及其附属物出售、出租给他人，造成集体土地使用权的转让。根据我国法律规定，农村集体组织成员在宅基地上建造的房屋，属农民个人财产，根据《中华人民共和国民法通则》之规定，农民享有个人财产占有、使用、收益、处分的权利，为此农民当然也就有权处分宅基地上建造的房屋，在“地随房走”的现行体制下，必然导致农村宅基地使用权转让。
三、集体土地所有权与使用权纠纷案件的处理原则
对于此类纠纷案件的处理原则，应从以下三个方面处理。
1、人民法院对集体土地所有权与使用权纠纷案件的受理
在司法实践中，涉及农村集体土地出让、转让、出租用于非农建设的纠纷案件的受理问题，政府主管部门对违法用地和非法建筑的问题进行处理，属于行政法律关系的调整范畴，而人民法院对这类案件所涉及的财产权益纠纷进行审理，属于民事法律关系的调整范畴，司法机关和行政机关各司其职，互不影响，因此，人民法院可直接受理这类民事纠纷。因为当事人之间因土地使用权而引起的纠纷，在同时涉及民事纠纷及行政违法行为的情形下，在法律没有特殊规定的前提下，人民法院依法应当对涉及当事人民事利益的请求予以直接受理并加以处理，同时，政府主管部门也可以依法对当事人涉及行政违法的行为加以处理，两种处理并不冲突，而是各司其职。但在某些案件中，政府行政处理的结果，会直接影响到当事人之间民事法律关系的效力，也必然影响到人民法院对此类案件的实体处理，在这种情况下人民法院普遍采取先对民事案件予以受理，然后在审理期间征求政府主管部门的意见，或中止诉讼等待政府主管部门做出处理后再恢复审理的做法。1995年12月27日最高人民法院下发的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发（1996）2号）也体现了这样的精神，对于那些因违反有关行政法规而应当认定无效的合同，只要在一审期间经政府主管部门补办了审批、登记手续，则可认定合同有效。因此，对于房地产纠纷案件即使涉及行政违法行为，只要符合民事案件的受理条件，人民法院仍然作为民事案件直接受理，但在审理过程中往往再征求主管部门的意见，如果政府主管部门同意补办审批、登记手续，则认定合同有效，如果政府主管部门不同意补办审批、登记手续，则认定合同无效，有的则中止诉讼，待政府主管部门做出处理后再恢复审理。
2、对集体土地所有权与使用权纠纷合同效力的认定和处理
我国今后经过批准可以使用农民集体所有土地有
第一、乡镇企业建设可使用本集体经济组织农民集体所有的土地，包括乡镇办企业使用本集体所有的土地，村办企业使用本集体所有的土地，村民组办企业使用本村集体所有的土地。第二、农村村民建设住宅使用本集体经济组织农民集体所有的土地。第三、乡（镇）村公共设施和公益事业建设使用农民集体的土地。
凡是违背上述三项基本原则，当事人将集体土地使用权出让、转让或出租用于非农建设的，均违反了法律强制性规定，应认定为无效民事法律行为。
凡是以下几种情形，应当认定为有效的民事法律行为：
第一、根据《中华人民共和国土地管理法》第六十条的规定，农村集体经济组织可用经依法批准的集体土地使用权以入股的形式与其他单位、个人兴办企业。
第二、根据《中华人民共和国担保法》第三十四条第五项、第三十六条第一款的规定，当事人可将依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押，也可将乡（镇）村企业的厂房等建筑物连同其占用范围内的集体土地使用权抵押。
第三、集体经济组织单独或与他人合作在已经县级以上人民政府批准为建设用地的集体土地上建成厂房、仓库、办公楼、商业铺位等建筑物出租的，可认定该合同有效。笔者认为集体经济组织将集体土地上建成的建筑物出租，虽然是连同建筑物占用范围内的集体土地所用权出租的，但这种方法毕竟不同于将集体土地单独出租，其出租的主体是地上建筑物，且在这种情形下集体土地仍属于集体经济组织，并未发生实质性的流转。
第四、农村村民将经依法批准修建的住宅出租的，可认定该合同有效。这里的“经依法批准修建”指的是农民既依法取得宅基地使用权，又依法办理了有关建设报批手续，在这种情形下，集体土地使用权也未发生实质性的流转，亦应认定有效。
第五、1999年1月1日以前，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民、回乡落户的干部、职工、复退军人以及华侨、港澳同胞和台湾同胞的，以及1999年1月1日以后，农村村民将经依法取得的宅基地使用权连同房屋转让给本村村民的，是法律允许的行为，对于农村村民出卖住宅的行为，新旧《中华人民共和国土地管理法》均未禁止，只是规定在其出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。但在1999年1月1日以前，根据当时的《中华人民共和国土地管理法》和《广东省土地管理实施办法》的有关规定，经依法批准可使用农村集体土地建住宅的对象是本村村民、回乡落户的干部、职工、复退军人以及华侨、港澳同胞和台湾同胞，而在1999年1月1日以后，根据现行《中华人民共和国土地管理法》的规定，只有本村村民经依法批准才可使用农村集体土地建住宅，因此，当事人在上述范围内转让住宅的，可认定合同有效。
第六、当事人将经依法批准为建设用地的集体土地出让、转让、出租的，虽然不具有前述合同有效的情形，但经县级以上人民政府土地政府主管部门批准的，可认定该合同有效。
3、集体土地所有权与使用权转让合同被认定无效后的处理原则
（1）、受让方返还土地。笔者认为，土地的升值和贬值应当根据价值变化的原因区别
对待，如系自然贬值和升值，应当由土地权属人自行承受。
（2）、转让方返还购地款。在受让方返还土地的同时，转让方也应向受让方返还购地款。在返还购地款的时候，对于购地款利息的性质和处理，有不同的观点。购地款利息是购地一方本金的法定事息，合同被认定为无效后应随原物一同返还，而不应考虑合同双方当事人的过错。
（3）、无效合同当事人承担赔偿责任。《民法通则》第六十一条规定，合同被认定无效后，因合同无效给对方造成损失的，应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金额数，应相当于无过错方的实际损失。可见，我国立法一般将无效合同当事人承担民事责任的根据确定为缔约过失，因缔约过失而产生赔偿责任的范围，系当事人因合同无效所产生的实际损失，包括直接损失和可得利益损失。
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