从模糊到清晰：预约合同继续
预约合同继续履行问题探析
 
【论文提要】  《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确创设了关于预约合同的适用规则，但该条规定在预约性质、效力和违约责任方面规定模糊，需要对预约合同制度有更加清晰的梳理。从目前司法实践案例来看，预约合同主要问题集中在预约合同的内容确定性存争议、预约合同的法律约束力认识不一和预约合同违约责任适用混乱三个方面。通过对国内外各种学说理论的梳理与辨析，预约合同属于独立契约，在内容上具备本约的必要性主要条款，不同于无约束力的意向书和具有完全约束力的本约，具有应当缔约的法律效力，如果当事人违反预约合同可以适用继续履行。继续履行的内容是本约缔结而非本约履行，对于预约中本约非必要条款意思表示可以通过法律拟制的方式加以弥补，同时继续履行也必须符合《合同法》110条关于继续履行的限制规定。（全文约8000余字）
 
 
 
以下正文：
引  言
2012年6月5日，最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）第2条明确创设了关于预约合同的适用规则，然而该条规定过于简单与模糊，对如何界定预约合同、违反预约合同应如何承担法律责任,无论是理论界还是实务界观点并不统一，尤其在预约合同能否适用继续履行等法律问题上分歧较大，以致出现了“同案不同判”现象。基于此，笔者从司法实务中商品房预售案例出发，结合现有学说，从预约合同的认定、效力分析及继续履行具体执行问题进行了逐步分析，认为预约合同可以适用继续履行，并对继续履行内容与方法进行了考量，以期对预约合同司法实务问题的解决有所帮助。
一、问题提出：从三则商品房预售案件出发引发的思考
案例一 刘某于2004年9月10日与某开发商签订了商品房认购书，认购其开发建设的楼盘中的一套商品房。刘某向开发商交纳了订金93000元。而后，开发商既未按认购书约定的方式和期限通知刘某签订正式的商品房买卖合同，也未通知刘某办理房屋交付手续。在商品房交付使用前期，刘某才获知订购的房屋已被另卖他人。刘某提起诉讼，要求开发商向刘某返还购房款并支付利息及赔偿金。就商品房认购书的性质，法院审理中有两种观点：第一种观点认为本案中商品房认购书属于预约合同；第二种观点认为本案中商品房认购书就是房屋买卖合同。
案例二 2009年7月，孙某与某房地产公司签订房屋认购协议书，约定孙某认购该公司销售的楼房。根据合同约定，孙某向该公司支付了定金 2 万元和 30%的购房款，后房地产公司就涉案房屋与案外人签订了房屋买卖合同，但未办理过户登记。孙某诉至法院，要求与房地产公司继续履行认购协议。本案审理中有两种观点：第一种观点认为，应判决双方继续履行认购协议；第二种观点认为，法院应判决驳回其诉讼请求。
案例三 2010年4月，甲开发公司在某市西部开发区内建造商品房小区，并与预购方乙签订了商品房预售合同。在合同履行过程中，政府决定将开发区移至市区东部，预售方甲正在兴建的商品房所在地行政管理权限划归郊区，原定的小区内配套建设项目也相继下马，预购方乙提出降低售价或要求解除合同的，而开发商要求继续履行。本案争议焦点在于：因地方政府改变规划设计导致合同继续履行显失公平，认购方能否以情势变更为由主张变更或解除该合同。
以上三个案件反映了预约合同在司法实践中的种种争议，涉及如何认定预约合同、预约合同能否适用继续履行、继续履行适用范围等问题。由于预约理论分歧较多，预约合同法律适用较为混乱，有必要对预约合同相关问题进行一次全面的梳理与探析。
二、界定与识别: 破解预约合同内容确定性困境
（一）立法解读：预约合同法律性质之法条辨析
审判实践中，预约与本约的关系常常被混淆，对于预约的法律性质主要有三种观点：第一，前契约说。该说认为，预约只是合同订立前的前契约阶段，如果当事人违反诚实信用原则，拒绝订立本约，则应当承担先合同义务，即缔约过失责任；第二，独立契约说。该说认为预约为独立的合同，当事人之间达成了权利义务的合意，如果违反预约就应当承担合同违约责任。第三，竞合说。其预约既是独立的合同，同时也是缔约的准备阶段，认为预约的违反构成违约责任与缔约过失责任的竞合。而《买卖合同解释》第2条采纳了独立契约说，预约合同的独立性获得了立法层面的肯定，从该条不难推出预约合同具有如下法律特征：1、独立性，该条文首次在法律上承认了预约合同是独立于本约的合同，其并非本约合同的从合同。2、合意性，预约是当事人为在将来一定期限内订立买卖合同而达成的合意，只要符合合同成立和生效的要件，当事人就应当受到该合意的约束。3、约束性，合同双方受预约合意约束，如果一方当事人不履行订立合同的义务就构成违约，应当承担相应的违约责任。4、期限性，预约合同的标的是在将来一定期限内签订本约。
（二）法理解构：预约合同生存空间之理论探源
根据现代缔约阶段理论，缔约的过程是一个不断推进的动态过程，合同的缔约不一定存在预约合同的签订，但是对于有预约合同的缔约过程而言，如何界定预约合同就成为了一个难点。目前，现代缔约阶段理论主要有两种理论：
1、荷兰：缔约三阶段理论
该理论将磋商的过程分为三个阶段：第一阶段为初始磋商阶段，当事人可以自由磋商且主观不受约束，中断磋商无须承担任何赔偿义务；第二阶段为继续磋商阶段，当事人可以自由中断磋商，但是须承担赔偿对方所支出费用的义务；第三阶段为最后契约阶段，当事人不得中断磋商，否则就要赔偿当事人的消极利益损害和积极利益损失。
2、日本：契约成熟度理论
该理论主要观点是合同成立之前存在磋商过程，随着磋商进行的不断深入，当事人之间的磋商就越接近于缔约，当事人受到的约束力就越强，与此相对应当事人所承担的责任也越大，直到契约订立契约责任就产生。
两种理论共同反映了一个问题即：本约的缔结过程是一个磋商不断深入、信赖关系不断加深、本约不断成熟、责任不断加大的过程。在这个过程中，预约合同是“大量无约束力的文本和本约的夹缝中成长”的特殊缔约状态，在缔约的递进过程中如何区分预约合同与意向书、本约就成为了界定预约合同边界的关键，实践中大量“名为预约，实为本约”、“名为预约，实为非预约”的现象大量存在，故界定一份合同究竟是不是预约合同却并不能完全依据其合同名来判断，而必须从探知当事人的真实意思、交易目的和合同内容方面进行识别。
（三）司法操作：预约合同涵盖范围之识别技术
1、预约与意向书之界分
此处意向书指的是当事人之间用以表达合作交易意愿的文件。然而，《买卖合同解释》第2条出于实践中意向书不规范使用的考虑将意向书纳入了预约合同的表现形式中，其立法本意在于将符合预约条件的意向书纳入预约范围，而非将所有意向书认定为预约合同。尽管意向书和预约均发生在本约订立之前，均表明了当事人有进一步磋商或是订立本约的意愿，但是在本质上却有着巨大差别：（1）文本性质不同。预约是独立的合同，体现了双方当事人的合意，对当事人均有法律约束力。相反，意向书仅仅是当事人在缔约磋商中用于记录缔约过程、证明信赖关系的阶段性书面描述，不具有法律约束力。（2）法律后果不同。意向书仅产生继续磋商的义务，只有当一方构成缔约过失责任时才可能承担责任，而一旦违反预约合同即构成违约责任。
2、预约与本约之界分
从各国判例学来看，对于预约与本约的关系存在三种观点：第一，合同更新说。该观点认为承认预约合同是独立的合同，但是在本约签订后就构成了对预约合同的更新。第二，同一合同说。该观点认为预约合同在本质上是一种附条件的本约，因此预约和本约实则为同一合同。第三，两个合同说。该观点认为预约合同和本约是两个不同的债权契约。笔者认为“合同更新说”并不能很好的解释当事人仅签订了预约合同却没有最终签订本约的情形；而“同一合同说”则混淆了附条件的本约与预约的区别；而“两个合同说”能很好的反映本约与预约的联系与区别。两者的区分主要体现在：（1）内容的完备性程度不同。预约合同内容往往较为简单，对于本约主要条款达成合意，而留有部分本约非必要条款留待进一步磋商完善；而本约内容完整，合同条款完备无缺，直接可以作为权利义务分配的依据。（2）合同目的不同。预约合同订立的目的在于固定交易机会，以便将来缔结本约；而本约的目的则在于提供履行的依据，无需再签订其他合同。
然而，预约与本约之间也并非泾渭分明，存在预约转化为本约的情况。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，“预约合同”转化为“本约合同”需同时具备两个条件：一是预约合同的条款齐备，具备了本约必要的条款内容；一是已经实际全部或部分履行了合同。如果具备这二者，则可认定为本约合同，否则属于预约合同。案例一就是属于此种情况，从表面形式上看，诉争的商品房认购书应是预约，但是，鉴于该认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，且被告也收受了原告支付的部分购房款，由此具备了预约转化为本约的条件，因而该认购书是名为预约实为本约，该认购书应当认定为商品房买卖合同。
三、效力与救济：破解预约合同约束力困境
（一）效力之争：预约合同法律效力的三种学说及评析
关于预约合同的效力，目前理论界争议较大，实践中的做法也不尽一致。整体说来，关于预约合同法律效力的学说主要有以下三种：
1、必须磋商说。该学说认为，双方当事人在预约合同签订以后仅负有磋商的义务，只要双方当事人在未来一个合理的期限内本着诚信的原则履行了磋商义务，就被视为完成了预约的义务，而并不要求必须导致本约的缔结。支持这一观点的国家主要以大陆法系的法国和德国为代表，其强调合同自由，预约并不产生强制缔约的效力，当事人可以自由选择缔约与否。
2、应当缔约说。该学说认为，预约合同的履行不仅仅限于当事人之间的磋商，还应当在将来必须达成本约，否则预约的价值得不到体现。王泽鉴先生赞同该学说，他认为“预约债务人负有订立本约的义务，权利人得诉请履行，法院命债务人为订立本约的意思表示，债务人不为意思表示者，视同自判决确定时已为意思表示”。采取这种做法的国家主要有俄罗斯、意大利等。
3、内容决定说。该学说认为，预约合同的效力不能一概而论，应当按照预约合同的内容来决定。如果预约合同内容较为具体详尽，合同中包含了本约的主要条款，此时预约具有必须缔约的效力；而如果预约合同内容较为简单，尚存许多内容需继续磋商，则预约具有必须磋商的效力。目前采取这种做法的国家主要以美国为代表。
以上是当前理论界的三种主要观点，目前仍未形成通说。笔者试对以上学说作一评述。
1、“必须磋商说”与预约制度设立的初衷相悖。预约合同签订的目的在于固定交易机会，等待合适的时间签订本约，而非促成双方当事人继续磋商。而“必须磋商说”认为只要进行了有诚信的磋商就完成了预约的义务，就算磋商失败也不构成违约，极易引发当事人恶意预约的道德风险。如果一方没有缔约的意思，完成磋商又很容易做到，此时磋商就流于形式，使得预约制度没有了存在的价值。另一方面，何为诚实、善意的磋商很难设定标准，司法实践可操作性差。
2、“内容决定说”缺乏实务中的可操作性，尚不能与现有的司法水平相适应。一方面，本学说适用的前提是能够从预约合同的内容中判断当事人的意思表示是必须磋商还是必须缔约，但这一点显然是很难判断的，合同类型多种多样，每种类型合同的主要条款规定也不一样，最终只能依靠法官的自由裁量，从而极易造成“同案异判”的情况；另一方面，如果当事人的意思表示只是为了更进一步的磋商而非缔约，那么此时的所谓预约已经与法律规定的预约在合同目的、法律性质上完全不同了，故名为预约，实为非预约。
3、“应当缔约说”具有合理性与可行性，笔者支持“应当缔约说”。首先，“应当缔约说”与预约制度的设立目的一致。预约的目的在于将来订立本约，在订立本约条件还不成熟的情况下，通过预约来固定交易机会，从而对双方形成约束力。其次，“应当缔约说”有利于促进诚信机制的建立，加大对违约方的制裁。最后，“应当缔约说”更具有司法操作的可行性，如果一方不履行缔约的义务，另一方可以直接要求其承担违约责任，从而提高了司法的效率。
（二）救济之困：违反预约合同可否适用继续履行
按照“应当缔约说”，预约合同签订之后双方当事人应当达成本约，如果违反预约就当承担违约责任，问题是这一违约责任是否可以适用继续履行？关于这一问题在理论界和实务界争议很大，主要存在肯定说和否定说两种观点。
否定说支持理由主要有：第一，预约合同的标的不适于继续履行。预约合同的标的是签订本约合同这一带有人身性的行为，属于《合同法》110条第2项债务标的不适于继续履行的情形。第二，继续履行不符合契约自由的原则。按照契约自由原则，当事人可以自由的决定是否签订合同，不受他人和组织的强制。预约合同的继续履行要求违约方签订本约，是强迫他人为意思表示，明显违反了契约自由的原则。采用这一观点的国家以法国为代表。
肯定说支持理由主要有：第一，预约违约的继续履行符合合同严守原则。预约是依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，如果违反必然要承担违约责任，其中就包括了继续履行的违约责任。王利明先生也认为：“如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务”。第二，对于预约合同中“未决事项”在继续履行中如何确定的问题可以解决。如果违约方不积极作出意思表示，则法院可以通过交易惯例、合同解释等办法加以解决。采用这一观点的主要以俄罗斯、德国为代表。
笔者赞同“肯定继续履行说”。第一，继续履行并未违反契约自由原则，因为预约合同中违约方承担的缔约义务，本来就是双方当事人通过预约合同事先达成的合意，对违约进行继续履行恰恰是对双方当事人意思自治的尊重。第二，继续履行具有可行性。我国法律上的预约合同具有内容上的确定性，对于本约的主要条款规定明确，从而使得对违反预约的当事人强制其作出订立本约的意思表示成为可能。第三，继续履行的适用能更好的保护守约方的利益，加大违约方的合同义务。尽管对于预约合同的违约责任而言还可以通过赔偿损失、违约金和定金罚则等方式进行，但继续履行无疑是最大限度保护守约方的形式。由此，笔者认为在可以适用继续履行的情况下，应当优先考虑适用继续履行，在继续履行不能时再考虑其他违约责任。案例二中，孙某与房地产商签订的房屋认购协议书属于法律规定的预约合同，预约合同具有“应当缔约”的效力，不存在继续履行的排除事由，故法院应当支持孙某诉求，判决双方继续履行认购协议。
四、适用与限制：破解预约合同违约责任困境
（一）继续履行的内容：本约缔结还是本约履行
从上文分析来看，继续履行是预约合同的违约责任之一，违约当事人负有依据预约合同订立本约的义务，但是从德国和我国台湾地区的实务操作来看，存在将缔结本约与履行本约诉讼进行合并的做法，这难免让人对于预约合同继续履行的内容产生疑惑，也反映了实践中两种不同的观点。第一种观点认为，预约合同的目的在于订立本约，因此对预约合同的违约实行继续履行仅指缔结本约；而第二种观点则认为，在继续履行签订了本约后，依据本约仍得继续履行本约的内容，根据诉讼经济原则，将本约缔结与本约履行诉讼进行合并，使得继续履行的内容直指预约指向之本约的内容，即本约的履行。
笔者赞同第一种观点，毕竟预约的违约责任与本约的违约责任并不是一回事，继续履行的内容也存在不同。从以下两种情形的分析就可见问题所在：第一种情况，在继续履行判决下，双方当事人能达成合意并订立本约，按照本约的内容双方能自动履行，此时将本约的内容作为预约合同继续履行的内容与先缔约本约再履行本约的法律效果似无二异。第二种情况，预约合同继续履行下当事人缔结了本约，然而在缔结本约至本约履行的过程中遭遇情势变更，由于不可归责于双方的原因致使本约继续履行将显失公平，从而允许当事人变更合同内容或者解除合同。此时，将预约的继续履行内容指向本约内容就难以自圆其说了。同时，必须看到，即使是在第一种情况下，在时间顺位上，本约缔结总在履行缔约之前，故其对应的利益也存在先后顺序。所以，预约合同继续履行的内容只能是指缔结本约的行为，而非直指本约的履行。
（二）继续履行的执行：从预约到本约意思表示的补足
由于我国法律中的预约具有“应当缔约”的法律效力，故在内容完整性上，预约具备了本约的必要性主要条款，但预约毕竟不是本约，预约当事人特意将本约的一些非必要条款留给了进一步的磋商谈判。如果预约中没有提及这些本约非必要条款，则此时的预约实则为本约，因为双方当事人认为没有必要对这些非必要条款进行磋商，按照交易习惯或是既有的法律规范足以确定这些非必要条款。因此，预约中必定存在着对于本约非必要条款的进行磋商的意思表述，也意味着这些非必要条款对于当事人具有特殊的重要意义。那么，在一方拒绝签订本约的情况下，如何确定这些非必要条款的意思表示则成为了继续履行的主要任务。
从国外立法例看，对于预约违约方拒绝意思表示的情况下，部分地区和国家采取法律拟制意思表示的方式。台湾地区“强制执行法”第130条第1项规定，预约债务人负有订立本约的义务,权利人得诉请履行,法院命债务人为订立本约意思表示,债务人不为该意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示。 《德国民事诉讼法》第894条规定：“经预约立约人中没有过错的一方的申请，法院可以命令没有履行预约的一方做出缔结本约的意思表示，假如在有关判决转为确定之前，当事人仍没有做出有关的意思表示，则其意思表示将由法院拟制。当本约的缔结尚属可能，债权人一般有权要求履行预约。”美国法院对于“带未决条款的预约”采取的做法是：如果经过磋商，双方当事人对于未决条款仍不能达成一致，致使本约难以达成，则由法院对未决条款进行补充，最终本约由已决条款和法院对未决条款的补充组成。 。在国内立法方面，根据我国合同法第61条、第62条可推知,任何合同只需具备必要之点即可成立,至于缺失其他内容,则可以通过合同漏洞补充的方法予以填补。因此，对于本约之非必要条款在预约违约方拒绝为意思表示或双方磋商无果的情况下时，完全可以由法院根据交易习惯、合同目的及合同解释等办法，采取法律推定解释的方式予以确定，从而填平从预约到本约的意思表示不足，最终以判决达到强制缔约的法律效果。
（三）继续履行限制：对《合同法》第110条的深度解读
预约合同的目的在于将来订立本约，因此继续履行理所当然成为了保护守约方利益的首要救济手段，但合同缔约过程中存在各种因素的影响，继续履行并非适用于所有预约合同违约情形，有其适用范围限制。对于阻却继续履行的法律依据主要是《合同法》第110条，结合预约合同的特殊性，具体包括：1、法律上或事实上不能履行，即按预约订立本约遭遇情势变更、本约订立法律或事实上不能、预约合同约定排除继续履行、本约给付不能等情况。2、履行费用过高，即订立本约后履行本约费用显著高于适用赔偿损失责任获得的赔偿费用。3、债务标的不适于强制履行，即依预约订立之本约内容涉及完全的人身因素。4、债权人在合理期限内未要求履行，即预约合同守约方未在合理期限内要求订立本约。故在以上情形下，当事人可以选择赔偿损失、违约金和定金、变更或解除合同等其他救济办法。案例三中，在行政区域规划改变这一政府行为的干涉下，开发商与和预售方之间的利益关系发生严重失衡，如果继续履行将导致严重不公，该情形下按照情势变更原则，阻却继续履行，应当变更合同或调整售价。
 
 
结  语
在我国，预约合同的运用频率在不断加大，特别是在商品房交易市场中对于预约合同制度的运用越来越普遍。作为本约缔结阶段的一种特殊的合同形式，其发挥着本约不可替代的重要作用。然而，预约合同立法方面的不足使得实践中大量预约合同纠纷难以受到法律的规制，解决立法与实践的矛盾已迫在眉睫。任何理论都不是一蹴而就，往往经历从模糊到清晰的过程，相信随着理论研究的不断深入，我国预约合同制度将不断完善。本文的研究只是一种尝试，希望能抛砖引玉，引起更多法律人的关注。