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律师随笔

《民法典》债法体系下的法律适用难度 现行法上有些紊乱的债的规则安排,使法律适用变得复杂而困难,至少有以下表现: 第一,根据特殊性规范排除适用一般性规范的原则,法律适用中的法律检索程序较为复杂,对解释、适用人员的专业性要求较高。 第二,理解和把握准用、类推适用、引致性(管道性)条款甚至法律续造,在解释和......
《民法典》依潘得克顿模式构建的债法外在体系评析 (一)《民法典》合同编通则超重、揽载 潘德克顿模式的特色在于,提取个别事项所共通的部分进行抽象化前置的手法,例如对于契约总则和债权总则的设置。《民法典》用合同编通则代行债法总则的职能,其实有待反思,原因包括:1.相同或近似规则在具体类型的债中重复,且容易带......
《民法典》侵权责任编的规范属于债法 侵权责任法未从债法中分离,主要理由如下: 第一,债的关系并非一律为财产法律关系。部分因约定以不作为为标的而形成的关系、无偿委托关系和无偿管理、服务类关系,属于非财产性债的关系。若强行要求债具有财产性,则前述关系将丧失法律保障。 第二,侵权责任符合债的同一性要求。债的......
严格责任中的抗辩事由及证明责任 (2020-11-17) 点击量:300
严格责任中的抗辩事由及证明责任 侵权法上并不存在完全意义上的无过错责任,即便是最严苛的无过错责任,也存在适用特定抗辩事由而免责或减责的空间。严格责任不是完全不需要认定过错,而是可以理解为一种有限制的过错责任。既然过错及抗辩事由的证明对于适用严格责任至关重要,严格责任诉讼统一由被告就法律规定的可以免责......
过错与法定义务之违反 (2020-11-17) 点击量:252
过错与法定义务之违反 (一)法定义务违反与过错的一体两面 《侵权责任法》与《民法典》中对某些特殊侵权责任规定侵权人违反法定义务的,应当承担侵权责任。此类侵权责任中,过错与法定义务违反构成一体两面,已尽到法定义务发挥着与存在法定抗辩事由相似的法律效果,即拟制为无过错;而未尽到法定义务则推定为有过错,只是......
过错证明责任统一归于侵权人的正当性 过错与抗辩事由证明责任分配应当统一,在规范说的理论框架之内,适宜把无过错和抗辩事由皆定位于权利妨碍要件。侵权人否认侵权责任成立的,要对是否存在过错,也即是否存在抗辩事由承担证明责任。以下集中论证一般侵权责任适用此规则的正当性。 (一)证明负担的平等分配 侵权人承担无......
传统过错证明责任分配的悖论 (2020-11-16) 点击量:225
传统过错证明责任分配的悖论 (一)过错与抗辩事由证明责任分配的通说 证明责任分配存在法律要件说与事实分类说两大流派。德国著名法学家罗森贝克提出的规范说属于法律要件分类流派的代表性学说。罗森贝克把实体法律规范分为基本规范与对立规范,基本规范是构成权利的必要条件,而对立规范又被具体分为权利妨碍规范、权利消......
过错要件的证明以及与抗辩事由的关系 (一)过错事实的间接证明方式 原告要证明被告有过错可以通过主张间接事实完成,被告证明没有过错的途径包括消极反驳与积极主张。被告可以举证否定间接事实的真实性,或主张间接事实即便成立也不构成过错,两者缺乏关联性。被告要否认过错,通常需要举出新的事实来说明或解释自己为什么......
关于“户口违约金”条款的观点 (2020-11-16) 点击量:282
关于户口违约金条款的观点 梳理前述生效判决可以发现,尽管《劳动合同法》第25条规定明确,但审判实务中对于相关问题法律适用的理解却不一致。在法律有明确规定的前提下,无论从哪个角度论证户口违约金约定有效都值得商榷,笔者认为有效观点并不可取。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(《九民纪要》)第30条的规定......
户口违约金被判决无效的法律后果 如上所述,尽管近一年来的判决倾向于认定户口违约金约定有效,但此类约定仍有很大可能被认定无效。根据《民法总则》第157条规定:民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿......