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律师随笔

刑法罪刑法定原则要求规范性和客观性
作者:姚雷 律师  时间:2020年11月19日

刑法罪刑法定原则要求规范性和客观性。一方面,罪刑法定排斥习惯法的运用,规范性的条文而非伦理道德才是刑法法源。 启蒙运动以前,法官可以适用习惯法,亦可以创制罪名。比如,“在罗马皇帝时期,与争议程序相反,允许法官依照习惯法科处刑法;因此,中世纪的‘判决发明人’ 从其法确信中‘创造’了法律规范。”启蒙运动的思想家们则认为,基于罪刑法定主义思想之萌芽,即“只有法律才能为犯罪规定刑罚”,“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”而应该“严格遵守刑法文字”,法官日渐成为机械地将法条与案件事实对接适用的机器,排斥习惯法遂成为罪刑法定主义的派生原则之一。时至今日,刑法虽已允许法官只要不是根据习惯法创制新罪名就可援引习惯法作为解释依据,但排斥习惯法这一派生原则仍然深深地制约着刑法对公序良俗等类似于习惯法渊源的适用。规范性也许并非与伦理性相对应的概念,但它体现出对作为习惯法内容或者载体的公序良俗的排斥。另一方面,罪刑法定要求刑法具有客观性。根据罪刑法定原则,只有法律明确规定了犯罪和刑罚才能对他人给予刑罚威慑,而犯罪则是侵害他人权利亦即法益的行为。在自由主义的立场上,罪刑法定和法益概念自产生之日起便联结在一起。作为法益概念之早期体现的犯罪概念,“意味着对中世纪以来得到扩张的、暧昧的犯罪概念进行实质性的限定。这与强调罪刑法定主义的论调相并列,具有限制国家权力的恣意性和刑法不安定性、保护市民个人自由的意图。”自此以后,刑法理论的共识是,刑法的目的是保护法益而 不是为了保护道德。与作为“社会上一般所承认的人的良心为基础的规范的总体”即公序良俗原则相比,法益理论不是以人内心的主观善恶感受为标准判断行为是否构成犯罪,而是根据对法益的侵害 或威胁亦即从结果无价值角度分析判断。通过与罪刑法定密切联系的法益概念,刑法确立了其所保护的只是具有客观性的利益即法益,而不是如同公序良俗所意欲维护的是主观性的伦理道德秩序。
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