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法学论文

浅议表见代理中本人的可归责性
作者:白马环 律师  时间:2017年02月26日

[摘要]表见代理在代理制度中占据重要地位,其对于善意相对人利益的保护和交易安全的维护具有显著作用。然而,对于表见代理构成要件的争论却从未停止。本文从表见代理构成要件的两大学说——“单一要件说”与“双重要件说”的比较入手,引入了本人可归责性这一解决方案,并简要论述了本人可归责性的认定及主要种类。该课题的研究,对表见代理的认定具有重要意义。
[关键词]单一要件说  双重要件说  本人可归责性  本人可归责性的行为样态
 
一、表见代理构成要件学说之比较
表见代理偏向相对人利益的保护,却使本人承担了不利益,因此,该制度的构成要件之中是否应当包含本人对权利外观的形成具有过错始终是学界争议的焦点,围绕此主要形成了“单一要件说”与“双重要件说”这两种学说。
(一)“单一要件说”与“双重要件说”的基本观点
“单一要件说”由章戈等学者倡导,其基本观点是“表见代理的成立不以被代理人主观上具有过错为必要条件,只要有使相对人对于代理权存在与否陷入错误认识的客观情形,即可成立表见代理。”[1]
“双重要件说”由学者尹田等提倡,其主要内容是构成表见代理需满足两个要件:1、本人对表见代理中权利外观的形成有过错;2、第三人为善意且无过失。[2]
(二)“单一要件说”与“双重要件说”之比较
1、在法律价值方面
“单一要件说”从维护交易安全的角度出发,偏向保护第三人的利益,却忽视了被代理人的利益,有违交易公平;而“双重要件说”能兼顾到第三人与被代理人的利益,但其反对者认为若被代理人与第三人在表见代理中均不存在过错,此时二者的利益必然会相互冲突,若舍弃被代理人利益来保全第三人的利益有失妥当,那么反之对第三人显然也是不公平的。
2、在适用范围方面
在“单一要件说”的情形下,若要求表见代理的形成必须有被代理人的过错,将不正当地限制表见代理的使用,可能会侵害善意第三人的利益;在“双重要件说”的情形下,若表见代理的成立不考虑本人过错,就使不因本人责任造成的行为后果都归于本人,在无形之中扩大了本人的责任范围,有损本人利益。
3、在善意第三人的权益保护方面
“单一要件说”的持有者提出,若要求表见代理的形成必须有被代理人的过错,相对人则不得不去证明“被代理人有过错”,这就增加了相对人的证明责任,不利于相对人权利的保护;“双重要件说”的持有者提出,证明被代理人有过错也许会增加相对人的负担,然而被代理人与相对人都不存在过错在理论上是可能的,在实践中近乎是不可能的,为了几乎不可能发生的情况去保护相对人的利益而损害被代理人的利益,这种做法未必是错误的,但一定是非理性的。[3]
(三)“单一要件说”与“双重要件说”之取舍
“单一要件说”偏向保护相对人的利益,却不论被代理人过错与否,极有可能损害被代理人的利益;“双重要件说”兼顾了二者的利益,有助于维护经济活动的安全,因此更为可取。然而,“双重要件说”在无形之中限缩了表见代理的适用,也增加了司法举证的难度,因为其不但要证明相对人无过错,也要证明被代理人有过错。我们应全面分析两种学说的利弊,为表见代理制度寻找更为合理的出路。
二、本人可归责性的引入
纵观其他大陆法系国家的表见代理制度,本人过错具有重要作用。表见代理制度首见于《德国民法典》,后被日本、瑞士、我国台湾等大陆法系国家及地区普遍移植,以《德国民法典》为例,该法典第170条规定代理权消灭须通知相对人、第171条规定撤回授予代理权的通知须以同一方式做出、第172条代理权消灭后应及时收回委托书并公告等,[4]这些规定并没有清楚指明本人过错是表见代理的构成要件,但无一不渗透出本人过错在表见代理认定中的显著地位,连德国著名学者梅迪库斯也认为“表见代理中本人有过失”。[5]此外,《日本民法典》第109110112条也都规定了表见代理的成立应适当考虑本人过失。[6]
我国的“双重要件说”与德国关于表见代理的理论类似,都需要本人对表见代理的形成有过错,但美中不足的是未能准确地表达本人与权利外观存在的因果关系。在实际的交易活动中,被代理人与行为人往往存在诸如夫妻关系、雇佣关系、委托关系等特殊关系,这些特殊关系常常就成为了权利外观产生的保护伞。将这些特殊关系作为认定本人过错的存在依据似乎有扩大表见代理适用的嫌疑,但为了防止过度限缩表见代理的适用以维护第三人的利益,有必要建立一个比“单一要件说”更宽松,又比“双重要件说”更严格的表见代理认定标准。
笔者认为,表见代理的构成需同时满足以下两个条件:一是要有使善意相对人相信行为人有代理权的客观情况(即权利外观);二是需本人对权利外观的形成具有可归责性。若同时具备这两个条件,则在维护了交易安全的同时,也不至于使无过错的本人承担本不属于自己的责任。
三、表见代理中本人可归责性的认定及主要种类
(一)本人可归责性的认定
所谓可归责性,是指当存在特定事由需要某主体来承担责任时,是否由其承担责任须依归责原则来确定;由此可知,归责事由是指引起可归责性的事由,即根据归责原则确立的引起可归责性的责任归属的理由;归责性、归责事由是承担不利后果的原因和前提。[7]
纵观各国民法,传统民法往往是在过错责任的前提下去讨论可归责性的,这是因为在过去的归责原则中,过错责任归责原则长期以来一元主导,但在这样的基础下去讨论本人可归责性过于片面,理由是它忽略了无过错的情形下也可能会产生归责问题。然而在司法实践中,就算本人无过错,若发生特殊情况,也能成立可归责性。因此,表见代理中的归责性,可以包含过错在内的几乎所有归责因素,归责性包括但不限于过错。[8]
在实践中应当如何认定可归责性呢?我们可以将可归责性理解为“本人对权利外观的形成是否存在客观的因果联系”,“客观的因果联系”较好地解决了上面的问题,它将表见代理的归责原则由过错原则扩大到了无过错原则的范畴,在包含本人过错的同时也包含了本人与行为人的特殊关系,这样就更为全面合理地阐述了表见代理责任由本人予以承担的基本情形;同时,将本人与权利外观的客观因果联系作为判定是否构成表见代理的标尺,排除了某些不当因果联系,可防止表见代理范围的不断扩张。
(二)本人可归责性的主要种类
本人可归责性在司法实践中主要表现为以下几种:
1、本人的沉默。这种情况中,本人明明可以采取措施预防他人假借自己名义从事民事活动,却因为这种特定的沉默使善意相对人产生了合理信赖,从而产生使本人承担表见代理责任的可归责性。但应当指出的是,不能将本人的“明知”作为一个纯主观的问题来探讨,因为在主观心理举证中很容易出现心口不一的情形,这样不利于保护相对人的利益。所以,应设立以客观实际推定本人“明知”的规则,[9]即若行为人的“代理行为”非常明确,普通人十分容易便可察觉,抑或在特定的交易环境中,大家都知悉行为人的“代理行为”,本人便不能主张他是不知情的。
2授权委托书在管理上有疏漏或记载权限不明。如本人确实与他人签订过授权委托书,但在授权委托书规定的代理事项完成后,因自己的疏忽忘记收回委托书;授权书规定的代理权限大于被代理人真实赋予的代理权限,也即本人在代理权限授予上存在过错;授权委托书中的授权范围不明,或授权范围空缺,为代理人任意填写代理权限提供了便利。
3本人已正式通知第三人以代理行为与代理人,但实际上代理事实并不存在,或者撤回代理权、缩小代理权范围,因本人未通知以致第三人不知情。应当注意的是,这里的第三人包括特定第三人与不特定第三人,作此区分的原因是二者的不同影响着本人对第三人的通知方式。若为特定的第三人,代理权发生变化后本人应当特别告知;若为不特定的第三人,采用公告的方式通知即可。受保护的第三人范围亦因通知方式的不同而不同:特别告知的,受保护的范围只包括被告知的对象;公告方式通知的,受保护的对象范围就扩大到了所有第三人。
4、被代理人与代理人之间具有夫妻关系、雇佣关系、合伙关系等特定关系。在雇佣关系中,主体之间会存在某些代理关系,若实际上并不存在代理权的授予行为或者代理权限范围被缩小时,雇员从事一些行为就会产生权利外观,如果善意第三人已尽到了谨慎义务却仍未察觉不存在代理行为,并基于此信任从事交易活动,雇主就应当承担责任赔偿善意第三人受到的损失。在夫妻关系中,第三人并不知道夫妻一方授予另一方的家事代理权限范围,则另一方在从事普通家事代理行为时,就使得权利外观的形成具有了合理性。这些特定关系的存在极易使第三人产生权利外观的误解,为维护交易安全,应当归结为导致表见代理可归责性的具体事由。
5、本人允许他人以本人之名行为。如建造师、医师等需要特殊资质才能够从事的职业,本人将执业资格证书借给行为人去从事该领域的业务行为;或者企业未经审查便随意允许他人加盟、挂靠、开分店,未妥善管理本公司已加盖印章的空白合同书任由他人使用等等,本人对这些行为存在过错才使得相对人的利益受到损失,因此本人应当承担法律责任。
 
结语
正确认定表见代理的构成有助于解决民法理论中有关代理的难点问题,也有助于厘清司法实践中表见代理的适用界限。本人可归责性的引入有助于解决现存争议,它既可以克服“单一要件说”忽视本人利益的缺陷,又有助于纠正“双重要件说”限缩表见代理适用、举证困难的不足,在保护无辜之本人利益的同时,平衡交易中财产归属和财产流转的安全,促进社会公平正义的实现,保障经济活动的健康有序发展。