成功案例
强奸罪辩护实务学术研究
作者：张律师 律师 时间：2015年05月12日
内 容 摘 要
根据现行《中华人民共和国刑法》第236条规定，从立法原意看，强奸罪的犯罪对象是女性，包括14周岁以下的幼女和14周岁以上的妇女，犯罪主体只能是有刑事责任能力的男性，因而造成现实中性侵犯受害者保护对象的缺位；同时，由于忽略了性行为的多样性，出现了性侵犯保护范围的空白；强奸罪的规定在保护妇女性权利方面几近完善，但婚内强奸成为强奸罪保护妇女性权力方面的瑕疵。这些不仅是强奸罪现今必须要面对和解决的主要问题，同时也是理论界争论比较大的问题。本文仅从这些问题在现实中的情况、存在的危害和争论、上述问题寻求刑法解决方面略作浅论，同时提出解决上述问题的刑事立法构想。
【关键词】 强奸罪、性权利、男性受害者、同性性侵犯、婚内强奸
目 录
一、男性受害者的法律保护问题...............................1
（一）女性实施直接性侵犯的可能性.........................1
（二）男性受害者不予保护的法律问题.......................2
1、人权平等保障的问题................................2
2、受害人的心理问题..................................2
3、正当防卫的问题....................................3
（三）男性受害者亟须保护.................................3
二、同性之间性侵犯的法律问题..............................4
（一）同性恋者的性权利...................................4
（二）同性性侵犯不予规范的后果...........................5
1、严重侵犯了人权...................................5
2、比异性性侵犯造成更严重的身心伤害..................5
3、引发严重的社会危害................................5
4、正当防卫的缺失....................................6
（三）同性性侵犯亟须规范.................................6
三、婚姻中强迫性行为的法律问题.............................6
（一）婚内强奸的现实情况.................................6
（二）婚内强奸的争议.....................................7
（三）妻子的性权利不应该忽视.............................8
四、关于强奸罪的构想.......................................9
（一）犯罪对象扩大到男性.................................9
（二）重新定义性行为限制同性性侵犯......................10
1、对性行为扩大解释.................................10
2、与猥亵行为的区别.................................10
3、女性间的同性性侵犯...............................10
4、既遂与未遂的标准.................................10
（三）婚内强奸可按刑事自诉处理......................... 11
1、婚内强奸应采取肯定说.............................11
2、婚内强奸不宜刑法主动介入.........................11
3、婚内强奸的自诉救济...............................12
五、结语..................................................12
参考文献.................................................13
浅论强奸罪几个特殊问题
根据现行《中华人民共和国刑法》第236条规定，违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交的构成强奸罪。奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。作为我国对性侵犯行为进行规制的法律规定，从立法原意看，强奸罪的犯罪对象是女性，包括14周岁以下的幼女和14周岁以上的妇女，犯罪主体只能是有刑事责任能力的男性，因而造成现实中性侵犯受害者保护对象的缺位；同时，由于忽略了性行为的多样性，出现了性侵犯保护范围的空白；诚然，强奸罪的规定在保护妇女性权利方面几近完善，但婚姻中妻子的性权利保护问题，始终是人们争论的焦点，由于法律未对其进行明确规定，使之成为强奸罪保护妇女性权利方面的瑕疵。本文仅对强奸罪的上述问题略作浅论。
一、男性受害者的法律保护问题
强奸罪是一个古老的罪名，强奸行为的出现即是以女性作为侵犯对象来表现的。女性作为强奸罪的主要对象，始终受到立法机关的关注，从古至今虽然法律保护的内涵不同，但女性受害者却能得到很好的保护；与此同时，立法机关又都不同程度的忽视了女性对男性实施的性侵犯，进而无法对男性受害者给予保护。我国强奸罪规定的主体只能是有刑事责任能力的男性，而犯罪对象也只能是女性。在某些情况下如女子利用、教唆或者协助男子实施强奸行为的，女性仅仅分别构成强奸罪的间接正犯、教唆犯或者从犯。因此，我国法律是把女性排除在强奸罪直接正犯之外的，也就是说女性不能成为强奸罪直接实施的主体。那么女性是否有可能对男性实施直接性侵犯呢？
（一）女性实施直接性侵犯的可能性
一直以来，传统观念认为女性是无法对男性直接实施性侵犯的。主要原因首先是身体差距，从正常身体条件看，女性在实施性侵犯的强迫手段上就有先天弱势，因此女性主动对男性直接实施性侵犯的可能性不高。其次是生理原因，由于性活动的生理性，决定了在男性不愿意实施性行为的情况下，女性很难对其实施直接性侵犯。
上述原因只是就一般情况而言，虽然这些原因有其不可逾越性，但现实中女性对男性实施直接性侵犯却并不鲜见，主要表现在：
1、药物的作用。医药史的发展，致幻药物和催情药物的出现，使女性直接对男性实施性侵犯成为了可能，现代医药在这方面的药物更是种类繁多。案例：20岁的李强被其女老板迷奸后，为保住工作而不敢声张，直到被女老板及其女性朋友迷倒轮奸后，无法忍受此折磨下果断报警，但最终却因没有法律规定及证据不足而未予立案。
2、利用特殊关系、经济、身体等条件。一般情况下，性侵犯中男性处于强势地位，但女性拥有了一定的条件，就能处于比男性更强势的地位，这时对男性实施直接性侵犯成为可能。案例：一名17岁的男学生被一名35岁的女教师以承诺保送省重点高中为借口，先引诱后胁迫其与之发生性关系多次，使其身心备受摧残。男学生的母亲报警，警方因法律没有规定未予立案，其母亲只得接受女教师的“私了”。
（二）男性受害者不予保护的法律问题
女性对男性实施直接性侵犯古已有之，男性受害者却一直得不到法律的保护，甚至还要受到社会的歧视。在如今的法制社会中，这种保护的缺位势必造成诸多的法律问题：
1、人权平等保障的问题。在现代法制社会中，人权是法律首要考虑的问题，我国现行宪法已经规定“国家尊重和保障人权”，意味着我国人权保障开始由政策上升到法律规范。国家根本大法中的明确规定，不仅确立了人权保障在我国法律体系和国家法制建设的突出地位，也必将使我国人权保障得到更大、更多、更好的发展。自人权理论提出以来，性权利就被认为是人与生俱来的一项基本权利，理所当然的成为人权保障的内容。1999年世界性学会在中国香港的第14次世界性学会议上发表的《性权宣言》规定的11种性权利中，性公平权赫然在列。我国法律在保护“妇女不实施性行为的自主权”的同时，未对男性不实施性行为的自主权予以保护，是有违人权保障平等的要求，不符合我国对人权保障作出的庄严承诺，也不利于我国对人权保障的深入发展。
2、受害人的心理问题。从身体侵害来说，同样是性侵犯，男性受害者首先就没有女性受害者受孕的可能，加上男女身体差异，女性实施侵犯的手段对男性身体造成的伤害通常不大，甚至可以忽略不计。但并不意味着女性对男性实施直接性侵犯就没有伤害，这种行为对男性受害者的心理伤害并不亚于甚至大于女性受害者。由于男性历史上长期处于社会的主导地位，男性受害者的出现乃是不可想象的。因此，男性受害者往往较少得到同情，反被认为是弱者而受到社会的嘲笑和歧视，使男性受害者面临不同于女性受害者的心理压力；男性在受到性侵害后无法得到法律的认可使施暴者受到刑事惩处，更加重了男性受害者的心理负担。在双重心理压力下，男性报复犯罪的动机和危害程度都远高于女性受害者。
3、正当防卫的问题。“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。强奸行为作为严重的暴力犯罪，国家免除正当防卫者的刑事责任，有利于人民群众与这种犯罪行为做斗争，也有利于妇女能更好的保护自己的权利不受侵犯。因此，按照罪刑法定原则，男性对女性实施直接性侵犯是犯罪行为，受害者或者他人可以行使防卫行为使妇女免受侵害且不负法律责任；女性对男性实施直接性侵犯则不属于犯罪行为，男性受害者或者他人都必须对其行使的防卫行为承担相应的法律责任。同样性质的性侵犯，男性受害者不仅未得到法律的保护，还使其受侵犯时面临无所适从的境地，这样显然是不公平的，也有悖于建设法制国家的基本要求。
（三）男性受害者亟须保护
从世界各国立法情况看，男性性权利逐渐开始受到重视。加拿大1983年在强奸/性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪被告人、加害人的性别要求；德国在1998年新版刑法典强奸罪中规定了“强迫他人”；法国1994年重订刑法典第222-223条时将强奸罪的受害者明文规定为“他人”；意大利现行刑法“609条-2性暴力”中将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色。我国台湾地区的《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。由此可见，对性侵犯的受害者不分男女给予全面的法律保护渐成趋势。
在我国刑法强奸罪未对男性受害者作出明确规定的情况下，有人认为可以按故意伤害罪、侮辱罪或者虐待罪等定罪，但这些罪名的立法原意与女性对男性实施直接性侵犯这种行为，存在诸多矛盾，单独适用这些罪名不符合法理的要求，这样定罪并不妥当。因此，对强奸罪的犯罪对象不加限制，对男性不实施性行为的自主权给予法律保护，是在保障人权日益深入的今天和强奸罪逐渐受到全面保护的趋势下，既合理也合法的要求。
二、同性之间性侵犯的法律问题
人类分男女，作为人类自然属性的性行为不可避免有下列排列组合：男对女、女对男、男对男、女对女。性行为的这四种客观存在，必然导致这四种性侵犯的可能，在人们关注异性性侵犯的同时，同性性侵犯也成为一个严重的社会问题和法律问题。同性性侵犯的施暴者几乎无一例外的是同性恋者或者是兼有同性恋倾向的双性恋者，其中又以同性恋者尤其突出。迄今为止，同性恋已经发展成一股社会所无法忽视的群体。那么我国对同性恋者的权利特别是性权力是如何规范和保护的呢？
（一）同性恋者的性权利
我国对同性恋的态度是既不支持也不禁止，因此在法律上就体现为既没有对同性恋行为给予明确限制，也没有给予明确的必要规范。这显示了我国对人权保障进步的同时，也暴露了我国对同性恋这一特殊群体权利规范上缺少很多空白。
从法理上说，同性恋者与其他公民一样享有国家法律赋予的权利和义务，并不因为同性恋者的身份而有所不同，我国法律也没有对其作出区别规定。性权利作为人的自然权利，同性恋者同样具有。因此，基于非赢利目的，双方同意的同性性行为法律一般不对其进行强制性的限制，是法律对同性恋者性权利的肯定。既然有权利就应该有义务，同性恋者的性权利和其他公民一样不能毫无限制的滥用。我国现行刑法参照对异性性行为的限制已经开始对同性性行为予以规范，但同性性侵犯作为一种侵犯他人性权利的行为，与异性性侵犯一样具有严重的社会危害性，刑法却未对此作出明确规定。根据刑法罪刑法定原则，同性性侵犯不是犯罪行为，只能按一般治安案件处理，同性性侵犯的受害者也仅仅只能按一般民事侵权行为进行救济，缺少了刑事上的规制，使得同性性侵犯受害者的性权利受到严重侵害。
案例：2004年8月21日凌晨，16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。事发后，该少年及时报警，施暴者被抓获归案，该男经理承认自己是同性恋者并供述了整个性强暴的实施过程。8月23日大连市公安局中同分局根据施暴者的供述，受害者的证词即医院诊断书，查明同性性强暴事实后，依据《治安管理处罚条例》第十九条的规定，属于“流氓活动”，对其给予行政拘留十五日的处罚。2004年9月，受害少年聘请律师，将施暴者告上法庭请求人身损害赔偿，12月9日辽宁省大连市中山区人民法院对此案作出一审判决，认为同性间性暴力造成的伤害不亚于异性间性暴力行为，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。
（二）同性性侵犯不予规范的后果
我国刑法未对同性性侵犯进行规范和限制，使得我国性犯罪保护范围出现了空白，必然会引起对同性性侵犯受害者不利的后果：
1、严重侵犯了人权。同性性侵犯与异性性侵犯一样，都是对他人性权利进行的侵犯，严重的侵犯了他人的基本人权，是现代法制社会所不允许的。我国刑法对同性性侵犯没有明确予以规定，使其不受刑法的规制，这显然对保护公民性权利是不利的、是有缺陷的。这种刑法规制的缺陷容易导致同性恋者对其性权利的滥用，有悖于我国法律的基本精神，体现不出我国尊重和保障人权的要求。
2、比异性性侵犯造成更严重的身心伤害。同性性侵犯的受害者对同性性行为是否认同和接受，直接关系到这种行为对其造成的侵害程度。受害者如果是同性恋者，那么其因同性性侵犯受到的身体和心理的伤害与异性性侵犯没有太大的差别；受害者如果不是同性恋者，同性性侵犯对其造成的身心伤害就比异性性侵犯要严重得多。就身体伤害来说，因为性侵犯的双方性别一样，其身体条件一般相差不大，在此情况下受害者的不愿意势必会造成“等量”的对抗，造成的身体伤害比异性性侵犯要大；由于同性性行为的特殊性，必然造成不同于异性性侵犯的身体伤害。在心理伤害方面，同性恋因其特殊的性取向和乖张的性行为，一直以来都受到社会的歧视，非同性恋受害者所受到的心理伤害和面临的社会压力远大于异性性侵犯的受害者。
3、引发严重的社会危害。（1）艾滋病的传播。众所周知，作为世界第一大传染病——艾滋病至今为止没有有效药物能予以治愈。性行为作为艾滋病的首要传播途径，以同性性行为特别是男性之间的同性性行为感染率最高。如果不对同性性侵犯予以限制，势必对社会造成严重的危害。（2）受害人的报复犯罪行为。同性性侵犯的受害者承受着巨大的社会压力，这时如果不能对其进行很好的干预，很容易引起受害者仇视社会、报复社会的扭曲心理，对社会的稳定构成严重的威胁。受害者走上报复犯罪道路是社会和法律所不愿见到的，因此作为后盾法的刑法对受害者给予救济显得格外重要。
4、正当防卫的缺失。同性性侵犯与女性对男性实施直接性侵犯一样，都不是现行刑法规定的犯罪行为。如此严重的暴力行为，受害者在面对法律保护缺失的同时，也缺失了行使防卫保护行为的正当性，这样的后果只能造成对受害者新的不平等。
（三）同性性侵犯亟须规范
同性性侵犯是一个全球性的法律问题，世界各国的刑法已经开始对同性性侵犯进行规制。美国对于鸡奸，不论是否自愿，都称之为“违反天良罪”；英国男性之间自愿的肛交行为被定为鸡奸罪，非自愿的设有实施有鸡奸意图的侵犯罪或者男人之间的猥亵罪；俄罗斯法律有涉及侵犯男性的性暴力罪；法国强奸罪包含非自愿的同性性侵犯；日本和瑞士将鸡奸纳入强制猥亵罪中。我国澳门和台湾地区也将男性间的性侵犯纳入性胁迫罪、猥亵罪中。
“根据2001年国家统计局人口普查数据计算，在15至60岁人口中，男同性恋者约有2000万人，根据男同性恋与女同性恋2：1的国际通用标准，全国约有女同性恋1000万人，男女同性恋者共3000万人。而按照世界公认数据，即同性恋人口占人口总数的4%至6%的比例，中国大陆的同性恋总人数超过4000万人”。我国如此庞大的同性恋人群，隐然就具有4000万个同性性侵犯的基数，任其游离在刑法限制之外，显然有失公平，不利于维护社会的稳定与和谐。
三、婚姻中强迫性行为的法律问题
婚姻中强迫性行为顾名思义，就是在合法婚姻关系中，夫妻之间一方强迫另一方与之发生性关系的行为，主要是指丈夫对妻子的强迫性行为，又称婚内强奸。一直以来作为惩罚性侵犯最严厉的强奸罪，在保护妇女权益特别是性权利方面可以说几近完善，体现了我国对妇女权益的重视，但在“婚内强奸”这种性侵犯中，却在保护婚姻中妻子性权利方面存在瑕疵。
（一）婚内强奸的现实情况。
婚内强奸是古今中外家庭中一个普遍存在的现象。“广州《家庭》杂志的调查显示，40%的妇女对夫妻性生活不满，较多的是强迫性行为和性虐待。零点调查公司的调查显示，有近70%的人认为生活中确实存在着‘婚内强奸’的现象。”
性行为是比较隐私的话题，国人大都比较含蓄，且由于我国曾长期处于封建社会，男权思想比较严重，笔者有理由相信如果严格按照我国强奸罪的标准，婚内强奸行为应该不止于上述的调查显示，而是普遍存在于每对夫妻之间，只是行为后果轻重程度不同而已。在我国依法治国的今天，人们的法律意识不断提高，妇女开始重视自己的合法权利，婚内强奸已经成为我国法律界所无法回避的问题。
（二）婚内强奸的争议。
号称中国婚内强奸第一案的王卫明案，是我国新刑法实施以来上海判决的首例婚内强奸案。此案重新引起社会对婚内强奸的关注和法律界对婚内强奸新一轮的争论。
案例：1997年3月25日，王卫明主动起诉与其妻钱某离婚。同年10月8日，上海青浦县人民法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。同月13日晚7时许(离婚判决尚未生效)，王卫明到原居住的桂花园公寓3号楼206室，见钱某在房内整理衣物，即从背后抱住钱某，欲与之发生性关系，遭钱某拒绝。王卫明说：“住在这里，就不让你太平。”钱某挣脱欲离去。王卫明将钱某的双手反扭住并将钱某按倒在床上，不顾钱某的反抗，采用抓、咬等暴力手段，强行与钱某发生了性行为。致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。当晚，被害人钱某即向公安机关报案。最后，上海青浦县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条第一款的规定，于1999年12月21日判决王卫明犯强奸罪，判决有期徒刑三年，缓刑三年。
作为性侵犯中比较特殊的一种表现形式，婚内强奸争论的焦点：
1、否定说。该观点认为除了丈夫教唆或者帮助其它男子强奸妻子的构成强奸罪外，丈夫的婚内强奸行为不构成强奸罪。主要依据有：(1)婚姻契约论。丈夫和妻子是合法婚姻契约的结合，性行为作为婚姻契约的一项重要内容，妻子已经在婚姻契约结合时事先承诺了在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫无需每次性生活都必须征求妻子的同意。只要婚姻契约不解除，婚内性行为的合法性就不容质疑。(2)婚内无“奸”论。通过我国《辞海》对“奸”字解释为男女间的不正当性关系，认为夫妻间性行为是合法的，无不正当之说，因此不属于“奸”，有强无“奸”不是强奸。(3)道德调整论。夫妻关系具有合法性，夫妻间性行为既是权利也是义务，因此丈夫不能成为强奸罪的主体，丈夫强迫妻子发生性行为并不违法，应由道德调整。(4)暴力伤害论。丈夫以暴力、胁迫等手段强迫妻子发生性行为，妻子并不是拒绝性行为本身，而是拒绝丈夫的暴力、胁迫等行为，因此婚内强奸应惩罚这种暴力、胁迫等行为，而不是婚内的性行为。(5)女方报复论。如果婚内强奸构成犯罪，那么势必使丈夫处于提心吊胆的状态，影响夫妻关系，不利于婚姻家庭生活的稳定，而且容易成为妻子报复丈夫的合法手段。
2、肯定说。该观点对婚内强奸行为采取严格的认定，即该行为构成强奸罪，因为这种行为已经全面吻合强奸罪的构成要件。我国刑法并没有明确排除丈夫对妻子的强奸主体资格，而且婚姻法中保护妇女权益的规定明确指出，妇女的合法权益任何人不得侵犯。所以丈夫的婚内强奸行为并不因合法婚姻关系而得到豁免。
3、折衷说。该观点以否定说为前提，认为在正常存续的婚姻关系中丈夫的婚内强奸行为不构成强奸罪，但在非正常存续的婚姻关系中可构成强奸罪。非正常存续的婚姻关系包括：(1)双方已经进行了结婚登记，但还未同居。在同居前，女方反悔要求解除婚姻关系的；(2)夫妻双方感情破裂并已经长期分居的；(3)夫妻一方已经向人民法院提出离婚，人民法院已判决双方离婚，但判决还未最终生效。
否定说是我国法律界的主流观点，其依据虽然充分，但契约论过于强调妻子的性义务、无“奸”论有断章取义之嫌、道德论完全撇开了法律对夫妻间强迫性行为的调整、暴力论过于强调行为手段的重要性、报复论有男权思想在作祟，因此并不能完全让人信服。肯定说主张婚内强奸构成强奸罪，但刑法主动对婚姻生活的强制涉入，势必造成婚姻和家庭的不稳定，有违立法原意。折衷说以否定说为主，认为只有非正常存续的婚姻关系才构成强奸罪，这有一定实践意义但仍有待商榷。我国司法实践中，只要婚姻没有进入离婚诉讼程序，婚内强奸行为就不按强奸罪认定，王卫明案就是典型。
（三）妻子的性权利不应该忽视。
“据联合国第61届会议秘书长报告披露，目前世界上已经有104个国家可以起诉丈夫强奸行为，其中32个国家将婚内强奸确定为专项罪行”。美国新泽西州刑法首开婚内强奸罪的先河，它规定“任何人都不得因年老、无性能力或者被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”，到1993年，北卡罗莱纳州成为最后一个废除丈夫除外的法律的州；英国的判例法认为“在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的”；法国1994年重订刑法典规定“以暴力、强制、威胁或趁人不备，对他人实施任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪”；意大利现行刑法不仅不再突出强奸罪受害者的性别角色，而且主体和对象可以是任何男性与女性。我国台湾地区全部革除了强奸罪的丈夫豁免，香港地区也实现了部分排除。
根据我国现行刑法第236条的规定，仅从文字含义来说，强奸罪是包括丈夫对妻子的强迫性行为的；但从我国立法传统来说，强奸罪的立法原意又是排除丈夫对妻子的强迫性行为的，这种矛盾亟须法律对婚内强奸行为作出明确规定。根据我国宪法、婚姻法和妇女权益保护法关于保护妇女权益方面的规定，对妻子在婚姻中性权利的自主权的保护不应忽视。
四、关于强奸罪的构想
我国现行刑法自1997年修改后至今十多年，在我国全面建设法治国家，依法治国的前提下，借鉴国外先进的法制理念，结合我国国情对其进行不断完善势在必行。笔者仅就强奸罪的上述问题作出立法构想。
（一）犯罪对象扩大到男性。
强奸罪的主体和对象不应该有明显的性别限制，得到了广泛的共识。参照国外的经验和国内对其他犯罪全面保护的规定，把强奸罪中“妇女”二字改成“他人”，这样不仅保护了妇女的权利，也同样对男性的权利予以了保护。犯罪主体也因此不再局限为有刑事责任能力的男性，有刑事责任能力的女性也能成为犯罪主体。
现行法律只特定保护了未满14周岁的幼女，却对未满14周岁的男童可能遭到的性侵犯保护不足，能保护的只有猥亵儿童罪。如果女性要对男性进行性侵犯的话，那么未成年的男性相对成年女性来说是处于弱势地位的，所以也是这类性侵犯的主要选择目标。有人认为，未满14周岁的男童由于男性性发育的生理原因，无法进行性行为。这有一定道理，但应注意，随着人们生活质量提高，青春期发育开始提前已是不争的事实，男童提前进入青春期为他们受到性侵犯提供了客观条件。
（二）重新定义性行为限制同性性侵犯。
我国1984年对当时刑法“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”司法解释，把男性间的性侵犯以鸡奸行为定性，构成流氓罪，对男性间的性侵犯作出了一定的规范。但可惜在1997年刑法修改中取消了流氓罪，相关的规定也随之消失在刑法中。在我国刑法还未对同性性侵犯另立罪名做好准备时，强化强奸罪在这方面的规定，是符合性侵犯全面保护立法趋势的。在强奸罪的主体和对象没有了性别的限制后，为刑法规范同性性侵犯提供了主体条件，但还需在客观性行为的内容上重新进行定义：
1、对性行为扩大解释。一直以来强奸罪的性行为就是异性间正常的性行为。但由于同性恋人群性权利的不可忽视和受到西方性解放思潮的影响，不仅同性性行为，就是异性间非正常的性行为也对性犯罪的传统规定提出了挑战。因此，强奸罪的性行为需要进行扩大。
2、与猥亵行为的区别。强奸罪性行为的扩大并不是扩大到所有的性活动，需要与猥亵行为相区别。猥亵行为是以刺激或者满足性欲为目的，用性交以外的方法实施的淫秽行为。因此，强奸罪性行为扩大就只能限于类似于性交的性行为，肛交性行为的纳入应没有疑议。至于口交性行为，与传统性交并不类似，且该行为与强奸罪性质仍有差距，其危害性在现实中也很难确定，笔者认为归入猥亵行为更恰当。
3、女性间的同性性侵犯。在同性侵犯中，女性间的直接性侵犯比较少见，由于生理条件限制，其性行为难以界定。笔者认为出于特殊保护的需要，对违背妇女意志，以奸淫为目的，使用暴力、胁迫或者其他手段对其性器官、肛门进行的任何插入，都应以强奸罪论处。
4、既遂与未遂的标准。关于强奸罪既遂与未遂的标准，理论界有插入说、射精说、接触说。按照性行为生理原理，普遍采取插入说。强奸罪性行为的扩大，不论肛交性行为还是对妇女性器官的任何插入性行为，都离不开性生理活动的基本要求。因此，插入说的既遂标准一样适用。我国刑法原奸淫幼女罪曾采取接触说，但2002年3月我国两高院联合发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》中取消了奸淫幼女罪，统一命名的强奸罪“应该采取插入说作为既遂的标准”。这样完善后的强奸罪的既遂标准也能统一。
（三）婚内强奸可按刑事自诉处理。
我国强奸罪不论是理论界还是立法原意，对婚内强奸采取主流的否定说，但最近的司法实践却渐渐地向折衷说倾向，说明我国已经开始注意对婚姻中妻子的性权利进行保护，但仅仅依靠这种有限的保护略显不足，与当今社会妇女不断提高的社会地位和平等人权的要求是不符的。
1、婚内强奸应采取肯定说，即认定婚内强奸构成强奸罪，对婚姻中夫妻双方的性权利全都予以保护。婚内强奸行为与一般强奸行为形式上并没有区别，只是性质不同，多了层合法婚姻关系。我国刑法中侵犯人身的犯罪如故意杀人、故意伤害等，没有因合法婚姻关系而使夫妻一方或双方拥有豁免权。因此，即使婚内强奸有其特殊性，但不应该特殊于这种立法原则之外。
2、婚内强奸不宜刑法主动介入。作为后盾法的刑法，一般不宜主动介入婚姻家庭生活的，特别是夫妻生活这种隐私领域，但又不能对婚内强奸视而不见。根据婚姻法的立法原则，婚姻首先是男女双方精神的结合，其次才是肉体的结合。作为夫妻应该有相互容忍的精神，在性行为上，如果夫妻一方拒绝性行为但又能容忍对方的强迫性行为，当事人是不会寻求刑法介入的；如果夫妻一方拒绝性行为且不能容忍对方的强迫性行为，这时可以适当给予受害者寻求刑法介入的权利。这种受害者的容忍度应该是刑法追究婚内强奸的基础。
3、婚内强奸的自诉救济。婚内强奸受害者通过自诉程序对实施强奸行为的一方追究刑事责任，首先、能利用自诉案件立案审查，对受害者提出举证要求，预防报复陷害。其次、案件产生的社会影响不大，可以利用自诉程序如调解、和解、撤诉等规定对夫妻的婚姻关系进行补救；无法补救的能明确显示出夫妻双方感情破裂，有利于名存实亡的婚姻关系解体，使受害者免受再次的侵害。再次、能对婚内强奸起到威慑的作用，减少此类家庭暴力的出现，有利于夫妻之间真正的平等、尊重和互爱，构建稳定与和谐的正常婚姻关系。
综上所述，完善后的强奸罪应是“使用暴力、胁迫或者其它手段，以奸淫为目的，违背他人意志强行与之发生以下性行为的，构成强奸罪。1、异性间的正常性行为；2、对他人进行的肛交性行为；3、对妇女性器官、肛门进行的任何插入性行为。以上述行为奸淫不满14周岁儿童的，以强奸论，从重处罚。婚姻中夫妻间发生的上述强迫性行为，构成强奸罪，告诉的才处理”。强奸罪的其他规定同时作出相应的修改。
五、结语
强奸罪作为对人类最基本的自然权利的保护，在现实中出现了一些问题和瑕疵，使其成为一个在理论和实践中备受争议的问题。在世界各国对强奸罪应该进行全面保护的趋势下，对强奸罪进行全面完善有利于我国人权更全面的保障，有利于我国震慑强奸犯罪，维护社会的稳定和婚姻关系的和谐。因此，笔者在借鉴他人对强奸罪的一些看法以及自己所学有限知识，仅对我国现行刑法中强奸罪的几个特殊问题，作出了一些不成熟的论述。
由于笔者的水平有限，缺陷错误在所难免，欢迎提出批评指正意见，笔者虚心受教，以便日后进一步完善。
在此，特别感谢张帆老师对本次论文的指导工作。
参 考 文 献
1. 曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2008年1月第1版
2. 丁强、丁猛著：《侵犯公民人身权利、民主权利犯罪司法适用》，法律出版社2006年11月第2版。
3. 冀祥德著：《婚内强奸问题研究》，人民法院出版社2005年2月第1版。
4. 王文生著：《强奸罪判解研究》，人民法院出版社2005年4月第1版。
5．赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究》（第四卷），法律出版社2004年9月第1版。
6. 张莉著：《刑法重大疑难问题研究》，中国人民公安大学出版社2004年8月第1版。
7. 韩轶著：《侵犯女性人身权利犯罪研究》，安徽大学出版社2003年10月第1版。
8. 贾健、刘林玲：“论刑法对两性性自由权的不平等保护——以强奸罪的犯罪主体和犯罪对象为视角”，载《河南公安高等专科学校学报》2008年6月第3期，第56页。
9. 张蓉：“对强奸罪应否作为亲告罪的思考”，载《东南大学学报》2008年1月第10卷第1期，第71页。
10.段启俊、奉慧娟：“论强奸罪的立法完善”，载《时代法学》2007年12月第5卷第6期，第59页。
11.张莉：“同性性侵犯行为犯罪化问题研究”，载《呼伦贝尔学院学报》2007年12月第15卷第6期，第31页。
12.刘卫红：“刑法视野下的同性性侵犯”，载《中国性科学》2007年2月第16卷第2期，第39页。
13.钱叶六、朱彤：“域外刑法中强奸罪立法之新趋向及借鉴”，载《宁夏大学学报》2006年第28卷第6期，第71页。
14.余荣军、韩江鸿、方俊邦、徐永城：“浅析性侵犯案中男性受害者”，载《中国性科学》2005年9月第14卷第9期，第11页。
15.刘箭、邹勇：“从男性性权利的角度论我国刑法的缺失”，载//www.golaw.whu.edu.cn/show.asp?ID=1965，2009年1月20日最后检索。
