强奸幼女案二审辩护词
 
尊敬的审判长、审判员：
    北京市汉鼎联合律师事务所接受本案上诉人张某的委托，指派我依法担任上诉人涉嫌强奸案的二审辩护人，出席今天的法庭审理。接受委托后，辩护人详细查阅本案的证据材料，多次会见本案上诉人，通过法庭调查，对本案有了全面、准确的认识。现根据本案事实、证据、以及相关法律，针对一审判决中存在的问题以及对本案的基本事实，提出以下辩护意见。
    一、xx区人民法院（2015）x刑初字第xxx号判决书仅靠现有证据材料认定上诉人张某构成强奸罪并判处7年有期徒刑的判决是完全错误的，该一审判决是在控诉证据严重不足的情况下做出有罪推定，是被舆论挟持下做出的不负责任的完全错误的判决，严重违反我国刑事诉讼法明确规定的疑罪从无及证据运用原则，是强行做出的违背法理的错误判决。
    本案的侦查机关xx公安分局一线侦查人员都不敢确定上诉人到底有没有实施与被害人性器官接触的行为， 在本案的审查起诉阶段，xxx人民检察院已经判断出根据被害人陈述的动作，上诉人根本无法实施与其生殖器官接触，并且要求侦查机关针对此问题补充侦查，侦查机关在2015年9月8日针对此补充侦查要求出具一份情况说明，该情况说明在公安卷宗第218页，内 容如下：
    侦查人员根据被害人徐某陈述，嫌疑人张某将被害人徐某抱到浴室内，被害人徐某站立，嫌疑人张某蹲着把腿劈开后，左手扶地，右手持生殖器触碰被害人徐某生殖器，侦查人员认为被害人徐某陈述的事实不排除嫌疑人张某将生殖器接触到被害人徐某的生殖器的可能性。被害人徐某如果没有亲身经历这种情形，不太可能说出当时具体站位，及嫌疑人张某的动作，依据强奸犯罪构成要件，强奸幼女的，只要生殖器接触到幼女生殖器既视为强奸既遂。
    侦查机关在这份补充侦查情况说明中，说的非常的清楚明白，一是，侦查人员认为根据被害人的陈述，不排除张某将生殖器触碰到徐某生殖器的可能性，二是，被害人徐某如果没有亲身经历 这种情形，不太可能说出当初具体的站位和张某的动作。
 公安机关的这份情况说明，已经给本案侦查阶段取得的所有证据材料定了性，就是不排除上诉人张某与被害人生殖器接触的可能性。
    仅仅是不排除这种可能性，仅仅是一个如果不经历这种情形，不太可能说出当时站位这个一个假设，我们的一审法院就敢判决上诉人强奸罪成立并剥夺一个没有任何违法犯罪记录的公民7年的人身自由， 我国的刑法坚持奉行疑罪从无、无罪推定的原则，本案的公安机关都出具情况说明，说只是不排除张某生殖器触碰到徐某生殖器的可能性，作为以证据为中心、居中裁判的的一审法院竟然判决强奸罪成立，辩护人认为是极为不责任的。
 
    二、一审法院采纳《xxx中心医院医学鉴定意见书》作为证据，严重违背了证据运用原则。辩护人相信每一个有生活常识的人都能看出该鉴定意见书存在严重问题。该医学鉴定意见书的作出机构xx市中心医院鉴定所在本案的侦查阶段，曾与2015年9月6日针对该鉴定意见书做了一个补充说明，该补充说明在公安卷宗第216页，该补充说明内容如下：
    （1）‘根据鉴定当日检查所见：被害人处女摸缘3点-5点，9点-11点可见裂痕，因为被害人徐某7岁属未成年人，尚无民事行为能力，所以只能认定应该是近期所致，而不是陈旧性裂痕的结论’。也就说，我们的鉴定机构鉴定人员自己都不确定这个处女摸裂痕到底是近期所致还是陈旧性裂痕，他们的用词是‘应该是近期所致，而不是陈旧性裂痕’，让鉴定人员得出‘应该是’这个模糊不确定鉴定结论的依据是什么呢？在情况说明中，他们说的非常清楚，他们的依据就是‘因为被害人徐某7岁未成年人，尚无民事行为能力’，辩护人非常的想问一下我们的鉴定人，处女摸裂痕和有没有民事行为能力之间有半毛钱关系吗？就是因为被鉴定人无民事行为能力，所以就可以认定处女摸裂痕是近期所致吗？
    （1）该情况说明明确写明：“因为家属代述被他人强暴5天，所以我们不能认定有其它原因，只能认定是被他人强暴所致。”司法鉴定应当依据客观事实和科学技术，而不是真假难辨的家属代为陈述，仅仅因为家属说孩子被性侵了，你司法鉴定机构就做出鉴定意见说孩子被人强奸了，  导致处女摸裂痕的原因各种各样，例如被人用手指猥亵生殖器，或者被其它物体例如圆珠笔、性器具等进入过生殖器，xx市司法鉴定中心的鉴定人是以什么科学的依据和专业的医学知识将这些其它可能导致处女摸裂痕的原因全部排除的呢？他们给出的依据是被害人家属的代为陈述，辩护人想问的是，本案的鉴定人，你们是否能够百分百的保证家属的话符合客观事实的，本案的被害人只是一个五岁的孩子，她根本就不明白什么是性侵什么是被强奸，家属在报案时也是明确的说明，她们是根据孩子的零星的语言、来回的追问、反复的追问，才怀疑孩子被性侵了，一个五岁的孩子她能知道什么事呢，家属本来怀疑的事实，怎么到了鉴定人这里，反而成了得出鉴定结论的依据呢？如果我们的鉴定人在当时能够认真负责，把鉴定意见书写的严谨一些，这个案件可能到不了今天这个地步。
    鉴于鉴定人表现出来的不专业、不严谨，辩护人强烈的怀疑，她们得出的处女膜有裂痕这个结论的正确性和客观性，因为被害人在所有的供述中都说，上诉人的生殖器在整个过程中都是软软的，上诉人张某的生殖器大小正常，能不能插入一个五岁幼女的生殖器都是问题，并且还是软软的，更不可能造成被害人处女摸的破裂，并且被害人自己说自己一点都没感觉到疼。
    除此之外，该鉴定意见书的鉴定时间是案发后五天的6月30日，用一个五天后才做的鉴定，来证明五天前的事情，是极为不严谨的，这五天的时间可以有太多的事情发生，从证据的关联性上，该鉴定意见书就不具备。
    另外，退一万步讲，即使处女膜破裂鉴定意见准确，也不能用处女膜破裂来证明存在强奸行为。
    最高人民检察院关于在办理强奸案件中是否可以检查处女膜问题的批复中明确规定：“今后，办理流氓强奸案件时，不准对被害人进行处女膜的检查，也不准用检查处女膜的结论作为证据。”
     最高法院最高人民检察院、公安部转发湖南省政法三机关关于不准检查处女膜的通知中明确写明：今后办理流氓强奸案件时，不准对被害人进行处女膜的检查，也不准用检查处女膜的结论作为证据。
   （湖南）省、专、县政法联合工作组关于今后办理强奸幼女案件一律不准进行处女膜检查的建议（1964年10月26日）中，明确写明之所以要求强奸幼女的案子以后不准在检查处女膜，是因为仅仅依靠处女膜鉴定结论极容易造成冤案。
    三、一审法院认定一个五岁孩子的陈述内容相对稳定客观，对矛盾和疑点不做解释，轻率而片面的采信一个5岁孩子的陈述，对上诉人供述喊冤视而不见，就给上诉人定罪，不符合证据运用原则和法治精神。被害人陈述真假难辨，在没有其它证据印证的情况下，不能作为定罪的证据。
   （1）本案被害人的监护人在公安机关立案之前进行了大量的社会炒作，利用社会舆论给公安机关施压，被害人作为一个年仅五岁的孩子，其极容易受他人尤其是她的监护人的说法的影响。监护人在卷宗113页明确说明，她是反复问孩子，怀疑孩子被性侵然后去到派出所报案的，一个五岁的孩子能知道什么，不排除监护人根据五岁孩子的零星片段来回追问，来回的丰富情节，最终虚构出一幅性侵的画面然后去公安机关报案的可能性，见公安机关做出正确判断说证据不足以后，监护人进行了一系列的社会炒作，具体如下：
2015年6月29日，被害人的监护人和亲人在幼儿园门口拉条幅用扩音器来回广播，说孩子被性侵了，广播的被性侵的过程与孩子在询问笔录中说的用词以及语言顺序基本一样，并且，该监护人还下跪，并且该视频被拿到网上炒作，经过梳理本视频，发现大部分内容均为撒谎。一个年轻的母亲，在没有确凿证据只是怀疑之时，就自己主观的认为孩子被性侵了，并且拿着大喇叭在大街上广播自己孩子被性侵的过程，主要目的就是扩大影响，扰乱视听，博取人的眼球。
    2015年7月1日，微生活又发布了一个10分多钟的采访视频，采访被害人的妈妈，被害人妈妈说的内容与29日在大喇叭中广播的内容差不多。但对孩子爸爸的采访视频后来删除了，因为孩子的爸爸在视频中说，孩子经过检查没事。
    7月1日守望都市频道播放了被害人妈妈的采访视频，该妈妈在采访中说孩子下体有血，红肿等，可以说，说法越来越离谱，情节越来越丰富，这些说法明显与法医鉴定不符合。
同样是7月1日，网上出现一篇帖子，标题是xx幼儿园张某涉嫌强奸被刑拘，市民要求处死。
    通过梳理这些炒作内容，可以发现，该案炒作手法非常娴熟，且不论该案事实如何，这么肆无忌惮的在未查明事实之前就在社会上这么炒作，意欲何为呢，在这些采访中，被害人的母亲反复的向大家广播孩子被性侵的详细过程，一个五岁的孩子她的认知肯定受她母亲的影响，被害人在现在所说的，到底是事实呢，还是她的监护人自己根据孩子的只言片语虚构的故事然后反复的灌输给被害人呢？现有证据无法确认。
   （2）询问笔录与同步录音录像多有不一致之处，询问笔录客观性无法保证，根据询问过程的录音录像，本案强奸罪明显不成立。
通过仔细核对其询问的同步录音录像，可知被害人的陈述断断续续，很多询问的问题以及语言用词， 她都不能理解，是询问人员以及监护人在旁不断暗示得到的模棱两可的模糊答案。并且，在到派出所报案以前，她已经被她母亲强化了多次被性侵的情节在0010视频6月27日21:51分时，侦查人员问孩子知道啥事来报警吗，孩子不确定的说，因为车长把他牛塞我牛里了，怕疼，所以就来报警了，说完后征求妈妈的意见，问“是这么回事吗妈妈”，可见这个事是她妈妈给她定好的，在来报案之前，她的妈妈根据孩子零星的判断，就主观片面的认为孩子被性侵了，然后自己根据孩子的零星语言，虚构出一幅孩子被性侵的画面，然后将自己虚构丰富的画面不断的灌输给孩子，在询问录像中，被害人对自己在幼儿园吃饭这种天天做的事，都听不明白，回答的断断续续，对天天接送自己的校车的样子都描述不出来，在描述在被告人家里的情况时语言突然就流畅了起来，但是孩子毕竟是孩子，如果不是真实发生的事，即使别人教她说的再多，她也会说漏嘴，0011视频22:20分，被害人说“大爷把我抱进浴室”，警察问“然后呢？”被害人回答：“然后让我瞅他洗澡，让我瞅他牛”警察问“后来呢”被害人回答：‘然后他就洗澡了，然后我自己就走出来了，然后没了，就这样走了”被害人明明回答‘然后没了，就这样走了’是我们的警察不死心，非得想问出点啥事，接着问：“然后他还干什么了？”被害人回答：“然后他带我上医院去，去看眼睛去。”然后警察仍然不死心，再一次暗示性诱导性发问：“你不说他把牛放你牛里面去了吗？”被害人得到提示，说“是把牛放进去了，但是一点都不疼”，被害人虽然说被告人把牛放进她的牛里，但是她这是明显在撒谎，第一点，她无法描述出被告人生殖器的样子，在警察问她被告人生殖器的长什么样时，她说不出来，在010询问视频21:56分是她的母亲见孩子无法回答抢着说‘孩子和我说的说大爷的牛上扣一帽子’，‘大爷的牛上扣一帽子’是她母亲说的，而不是被害人自己说的，被害人在得到母亲的提示后，说‘大爷的牛前面是红色的’，从孩子的语言中，我们无法理解她说的这个‘红色’是什么意思，但是她在卷宗第100页询问笔录第一行第二行明确的说，“大爷的牛没有毛毛，也没有胡子” ，这个描述完全是错误的，在卷宗61页62页对被告人张某的人身检查笔录及照片中，明确载明，被告人张某阴茎周围阴毛浓密，被害人连明显浓密的阴毛都没有看见，这可能吗？第二点：她描述的被性侵的姿势明显不可能导致双方的生殖器接触，并且，其给侦查人员指的被接触的部位是两腿的位置，而不是生殖器，笔录中记载的上诉人与被害人的姿势是询问的侦查人员反复问孩子，反复调试后才确定的，并不是被害人自己描述。在012视频22:31分：被害人描述大爷把牛塞她牛里的动作和体位是被告人蹲着她站着，在询问现场演示根本不可能完成，并且现场询问的警察也明确说一个蹲着一个站着根本不可能完成。22点41分28秒：被害人给女民警指的被侵犯的地方不是生殖器，也不是外阴，而是腹股沟两边的位置，并说自己是并着腿并着，被告人也没有让她把腿劈开。0013视频中，22点49分47秒：现场询问的民警给一个领导模样的警察汇报：说被害人陈述的接触的地方不是生殖器，没有实质生殖器接触，另一位现场的女民警也是说没有实质接触。第三点：被害人在所有的陈述中，一直说被告人的生殖器一直软软的，软软的生殖器是不可能进入一个年仅五岁的孩子的阴部的，并且被害人还说自己一点也没有感觉到疼。第四点，案发现场的浴缸不是普通的浴缸，该浴缸长1.145米，宽72.5厘米，距离地面高度66.5厘米，浴缸内侧高45厘米，该浴缸内侧是有弧度的，小孩子的脚根本不可能在浴缸的边上能站立。被害人描述的在浴盆内被性侵根本就不可能。
    此外，被害人作为一个五岁的孩子，她可能不知道撒谎的后果，但是她在本案中多次撒谎。一是在询问笔录104页，被害人在陈述中说上诉人把她抱进卫生间后让看他牛，然后又说上诉人把她抱进卫生间什么也没说，当时在侦查现场的女民警就问她，为什么两次的说法不一样，被害人自己承认她说谎了。第二次，在6月30日询问视频0034号视频13点04分15秒到31秒，孩子承认上诉人从来没亲过她，当时询问警察就指出，问被害人以前说上诉人老喜欢她，老是亲她，为什么又撒谎，第三点，在本案侦查阶段，被害人补充说，上诉人在车里用手机给她看过黄色视频，经公安机关对该手机进行电子数据勘验检查，存储数据恢复，却没有发现该手机存储过任何淫秽视频，手机里连存储都没有存储过，又怎么能播放呢，并且被害人在这一部分的陈述是‘看了一个男的和一个女的，没穿衣服，上面没有字，说的什么话我也不明白，说的外国话’。一个五岁的孩子，自己说话都不利索，她知道什么是外国话吗，这是不是有人在教她，我相信知晓这个案子材料的人都会有一个判断。
    三、本案一审判决是在案件事实没有查清的情况下作出的，不符合刑事诉讼法规定的作出有罪判决的条件。本案事实没有查清，简单说以下几点：
  （1）被害人究竟有没有见过上诉人生殖器的问题。被害人说上诉人让她看上诉人的生殖器，她说上诉人的生殖器和小朋友的区别是上诉人的生殖器前面是红色的，这一描述好像是被害人见过上诉人的生殖器，但在侦查人员问她上诉人生殖器是否有毛或胡子时，被害人说没有毛也没有胡子，如果被害人真看过上诉人的生殖器，她不可能看不到浓密的阴毛，因为上诉人阴茎周围的阴毛正常偏浓密在人身检查笔录中明确载明。
   （2）被害人描述的性接触的姿势明确不可能实现，上诉人蹲着，被害人站着是无论如何也不可能有性器官的接触的，这一点在5月27日的询问录像中侦查人员已经给出了明确的答案，那么一审法院到底有什么依据可以认定一个蹲着一个站着可以实现性器官的接触？
   （3）案发现场的浴缸不是普通的放在地上的浴缸，是被砌在墙上的，该浴缸长宽高，内测外侧不一样，在有一个成年人对外浴缸的情形下，根本就不可能在站立一个孩子，因为浴缸边缘是倾斜的弧形，一个孩子根本站不住。
    （4）被害人说上诉人的生殖器一直是软的，并且在插进自己生殖器时，一点也不疼。有两点疑问：一是软软的生殖器是否能够插入一个五岁幼童的生殖器而不造成任何疼痛呢？二是《xx市中心医院医学鉴定意见书》鉴定意见是处女膜3点-5点、9点-11点处裂痕，被害人在此情况下是否应该感觉到疼痛，需要鉴定人出庭做解释说明。
   （5）被害人说是上诉人将她的裤衩脱下，侦查人员也已经将该裤衩分解鉴定，为何没有发现裤衩上有上诉人的指纹？
    四、本案证据严重不足，除了被害人陈述，其它证据都不能证明被告人实施过性侵行为。经上面分析，被害人陈述的事实，已经受到她监护人炒作的影响，不排除她的家长根据孩子零星语言虚构出性侵事实的真相，根据被害人的第一次询问录音录像分析，被害人的陈述不能证明上诉人构成强奸罪。并且被害人陈述的内容不但没有其他证据印证，反而被其他证据证明是虚假不符合客观事实的，例如，第一点，被害人说上诉人的生殖器没有毛没有胡子，但上诉人的人身检查笔录和照片证明这完全错误，上诉人生殖器阴毛正常，在照片显示乌黑一片。第二点，被害人说上诉人把她抱进浴缸蹲着，让她站着将生殖器插入自己的生殖器，关于这点侦查人员都认为这种姿势不可能完成性器官接触，，并且案发现场的浴缸尺寸以及安装位置根本不可能实现这种活动，恳请审判长审判员到现场亲自做一个实验就知道真假了，第三点，被害人说上诉人在车里用手机给她看黄色视频，经公安机关还原上诉人手机，根本就没有存储过任何的黄色视频，本案所有的证据材料当中，看上去能与被害人供述有一点印证的只有xx市中心医院司法鉴定所出具的鉴定书，该鉴定书的真实性客观性关联性都存在问题，鉴定人员自己都出具说明说该鉴定结论是根据被害人家属的陈述做出的，而不是根据严谨的科学技术和专业的医学知识做出的，这在上面已经详细分析过，总比，这份鉴定意见书，从严谨的证据运用原则上来说，不能作为印证被害人供述的证据。也就是说本案被害人的供述不但没有任何其他证据印证，反而被被其他证据印证是在撒谎，如此的被害人陈述，是不能用来作为证据给他人定罪的。
本案的吉林中心医院的鉴定意见也不能证明上诉人实施过性侵行为，上面第二点已经分析。
   （x市）公（刑）鉴（法物）字【2015】0350号检验报告的检验意见不但不能用来证明上诉人犯罪，反而可以用来证明本案事实不清、上诉人无罪，该检验报告的结论是：HE染色镜未查到精子。
    Xx公安分局现场勘查卷宗照片中载明的案发现场卫生间的浴盆明显不可能同时容纳上诉人和被害人两个人，这个浴池是自己垒的，边缘非常高，而不是市场上的那种成品的浴池，在这个浴池里，一个人站着，一个人蹲着实现性器官的接触是不可能的。
对上诉人的人身检查笔录不但不能用来证明犯罪，反而可以证明上诉人阴茎周围阴毛浓密，被害人说上诉人阴茎周围没有毛，这也可以证明被害人根本就没有见过上诉人的生殖器，生殖器都没有见过，谈何性侵！
    本案的证人证言都不能用来作为定罪的证据。
    Xxx、xxx、、xx的证言不能用来证明犯罪，从身份上说，他们是孩子的亲属，并且在仅仅怀疑的情况下，就拿着大喇叭打横幅大肆广播炒作，她们枉顾事实企图让上诉人被刑事追究的意图非常明显，他们的证言不应该被采信，并且他们在证言中也承认，他们只是怀疑孩子被性侵，然后来回反复的问孩子这才有了孩子报案陈述的那些情节。
    幼儿园老师范xx、李xx、夏x、李xx、王xx、李xx、祁xx的证言与本案性侵事实无证明内容。
    手机存储电子数据恢复记录，经勘验恢复上诉人手机中无存储过任何黄色淫秽视频。这也证明了被害人又在撒谎。
    经过证据质证，本案证据材料中，除了被害人陈述之外，其他证据都不能用来犯罪事实，更不能用来作为定罪的证据。
    综上所述，本案事实不清，证据严重不足，被害人陈述存在严重问题，且被其他证据证明是存在多处虚假陈述，可以说本案没有形成证据链，并且本案的侦查机关在补充侦查阶段出具情况说明，给本案侦查阶段取得的证据材料定了性，说现有证据只是不排除上诉人接触到被害人生殖器的可能性，仅仅因为存在这种可能性，一审法院就判决一个公民罪名成立，判决七年有期徒刑，是与疑罪从无，公平公正的刑事司法精神相违背的，习近平总书记在中央政法工作会议上强调，要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，在本案中，上诉人张某一直喊冤，他供述他只是在带孩子去医院途中因为要大便，顺带回家洗了一个澡，却无缘无故遭受这不白之冤，上诉人张某开办幼儿园已经有13年时间，从未有任何违法乱纪行为，如果他有这种变态的心理，又怎会到现在才实施，法院是社会公平正义的最后一道防线，辩护人恳请二审法院查明事实，给上诉人公平公正的判决，依法改判上诉人无罪。