律师随笔
简论强奸罪“其他手段”的司法界定
作者：张律师 律师 时间：2015年10月03日
一、基本案情
2011年8月2日，被告人朱某某在清华大学人文图书馆门前以搭讪的方式结识被害人刘某某（女，21岁），朱某某见刘某某不仅年轻漂亮而且单纯不懂事，就产生了与其发生性关系的想法。为了取得刘某某的信任，朱某某谎称自己是清华大学的博士生，经常给校内学生做辅导，并主动与刘某某聊一些关于学习的事情。因刘某某涉世未深，又极为崇拜德高望重的老师，并一直想考清华大学的研究生，故对朱某某百般信任。
随后，朱某某带刘某某吃午饭，饭后将其带至清华大学的小树林内，以对刘某某进行“心理辅导”、“锻炼胆量”、帮助其“克服恐惧感”为名，诱使刘某某掀开衣服，对刘某某进行亲摸，并称“辅导是循序渐进的过程”，最后与刘某某发生性关系。当日17时许，朱某某与刘某某吃过晚饭后，将刘某某带至其暂住地，用同样的方式，以让刘某某“摆脱心理负担”、“突破自己”、“配合辅导”等理由再次与刘某某发生性关系。
8月3日0时许，刘某某回到暂住地恍然大悟，意识到案发时自己失去了独立思考的能力，觉得这不是心理辅导，同时也不愿与朱某某发生性关系，遂报警。8月3日1时许，被告人朱某某被民警抓获归案。案发后，刘某某的父亲说刘某某没有精神问题，但是情商不高，经常被骗。
二、分歧意见
上述事实争议的焦点是，被告人朱某某的行为是否构成强奸罪？对此有两种不同处理意见：
第一种意见认为，被告人朱某某不构成强奸罪。在整个案发过程中，朱某某没有采取暴力、威胁等强制手段，刘某某亦没有反抗举动，故无法认定二者发生性行为系违背妇女意志的强奸行为。同时，被害人刘某某已经成年，且不是精神病患者，故不符合我国刑法及相关司法解释对强奸罪的特殊规定。根据罪行法定原则，不应认定被告人朱某某构成强奸罪。
第二种意见认为，被告人朱某某的行为构成强奸罪。根据《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《若干问题的解答》）：认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件，对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。案发当日，被告人朱某某与被害人刘某某系初次见面，此前生活中亦无交集，故二人发生性关系是源于感情基础的可能性不大；发生性行为的过程中，朱某某对刘某某进行了错误的引导，使其对自己行为的认识发生错误；同时，被害人涉世未深、情商较低，对具有清华大学背景的人产生误信符合常理。综上，虽然刘某某未采取反抗，但是综合全案仍可认定朱某某的行为系违背刘某某意志的，故朱某某构成强奸罪。
三、案例评析
（一）“其他手段”的司法界定根据我国刑法第二百三十六条的相应规定可知，暴力、胁迫手段并非强奸罪的充分必要条件，也就是说暴力、胁迫并不是行为人实施强奸行为的唯一手段，司法实践中情形多变，法律规定不能涵盖所有，故用“其他手段”对强奸罪的手段条件进行了框定。《若干问题的解答》中规定：其他手段，是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。而张明楷认为：“其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性。”“暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。”
《若干问题的解答》与张明楷教授对于“其他手段”的界定明显存在一定的差别，二者系包含与被包含的关系。《若干问题的解答》强调“其他手段”的关键是妇女无法抗拒，不管该手段是否具有强制性，但是张明楷认为其他手段的强制性程度是与暴力、威胁相类似的。对此，作者认为，虽然暴力、胁迫和其他手段是采用并列的方式在刑法条文中予以规定，但是这不代表暴力、胁迫、其他手段具有相同的属性，如果刑法的立法本意是将“其他手段”比照暴力、胁迫予以界定，则完全可以采用“暴力、胁迫等手段”来规定，没有必要提出“其他手段”这样一个概念。当然对于其他手段我们也不宜做扩大解释，因为这样会造成将一切违背妇女意志的手段都作为强奸罪的手段，这就失去了刑法条文对强奸手段界定的意义。
作者认为，为了更好的在司法实践中界定其他手段，我们应从立法本意出发，依据《若干问题的解答》中列举的情形，抽丝剥茧，剥离出“其他手段”的本质特征。妇女对性有自由支配的权利，当妇女因为行为人的某种手段丧失了自由支配的能力时，行为人就有可能构成强奸罪。故对“其他手段”的界定，应从妇女丧失对性自由支配的能力的角度出发，从身体条件和心智条件两方面界定“其他手段”。《若干问题的解答》中重病、熟睡、醉酒、药物麻醉均是对妇女身体情况的框定，即妇女在上述身体情况下因不知晓自己的行为而不知反抗，或是即使知道，但因为身体条件所限不能反抗；利用或者假冒治病则是对妇女心智条件的框定，即妇女客观上知晓自己的行为，但是主观上却认为行为的目的不在于“性”，而在于治病抑或其他，也就是说妇女因为被告人的某种手段错误的理解了行为性质，看似同意发生性关系，实则违背其意志，就像是心理麻醉。《若干问题的解答》中用“等等方法”来扩充列举的情形，故“其他手段”亦应该与上述方法相类同。
综上，作者认为，其他手段是指犯罪分子使用、利用暴力、胁迫以外的手段，使妇女的身体条件受限不知反抗或者不能反抗，使妇女的心智条件受到蒙蔽，因错误认识而不知反抗。
（二）“欺骗”系其他手段的认定根据上述对其他手段界定的阐述，综合本案案情可知，被害人刘某某系因心智条件被蒙蔽而错误认识自己的行为，但是欺骗是否能成为强奸罪的犯罪手段呢？对此，在刑法学理论中仍有争议：持肯定观点的人认为，欺骗手段属于强奸罪的其他手段之列，因为性交时尽管被害妇女是同意的，但这种“同意”是被欺骗的结果，是违背妇女意志的。持否定观点的人认为，强奸的本质特征是违背妇女意志，强行与妇女性交的行为，而欺骗手段是指行为人用花言巧语，虚构事实等手法，使被害妇女产生错觉，信以为真，而自愿与之发生性关系，在这种情况下，妇女并没有丧失自己的意志自由。因此，单纯欺骗而实施奸淫的行为，不能定为强奸罪。
作者认为，并非所有的“欺骗”都能认定为强奸的犯罪手段，对于这个问题，我们首先要区分意识和意志：意识在心理学上指有意的、有自觉认识的心理活动。在刑法上是指识别能力，即行为人对自己行为的意义、性质、作用、后果等的分辨和判断能力。意志、情感等是人们决定达到某种目的而产生的心理状态，是人的内部意识向外部动作的转化过程。意志对行动的控制和调节作用，或表现为推动、激励人们采取必需的行动来实现预期的目的，或表现为制止、阻碍那些不符合预定目的的行动发生。⑤简单地说，意识是对事物属性的认识，而意志是依据该认识而做出的为或不为的决定，正确的意识是不违背行为人意志的基础。
综上，判断欺骗是否在强奸罪其他手段之列的关键是：欺骗手段是否影响了妇女的意识。如果妇女基于错误的意识而做出意志决定，即使该决定表面上不违背妇女意志，但实际却不符合妇女预定的目的，此时，行为人则可能构成强奸罪。诸如《若干问题的解答》中所举之例，假冒治病就是利用欺骗手段影响了妇女对性行为的认识，性交并不符合妇女治病的预定目的，虽然妇女系“自愿”发生性行为，但是其本质是违背妇女意志的。但是，如果欺骗手段并未造成妇女对性行为本身的认识错误，妇女对性行为的性质、对象、后果等都有正确的意识，只是欺骗手段在某种程度上影响了妇女的意志决定，则行为人可能不构成强奸罪。例如，行为人声称与妇女发生性关系后以赠送汽车作为报酬，但事后反悔。此时，妇女对性行为的本质、对象都有正确的认识，只是是否有回报可能会影响妇女的意志决定，但此时的欺骗就不能成为强奸罪的犯罪手段。
（三）本案评析本案被告人朱某某利用了被害人刘某某对自己的信任，以为刘某某做心理辅导、帮助其摆脱心理负担等为借口，并通过语言、身体的诱导，循序渐进的让刘某某相信整个性交过程只是心理辅导。根据前文的论述，朱某某所谓的心理辅导只是一种欺骗手段，而这种欺骗手段切实的让刘某某对性行为的性质发生了错误认识，并基于这种错误认识做出了“同意”的意志决定，因而刘某某表面上没有语言或者肢体上的抗拒行为。本案就是行为人采取欺骗手段使妇女的心智条件受限，从而基于错误意识而做出的看似同意，实则违背初衷决定的强奸行为。
