法学论文
我国反垄断法的立法模式
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月05日
我国法律涉及适用除外规定的仅有《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）当中的四条规定，其中，第十五条是针对具有特定目的的各种限制竞争协议而规定的适用除外，包括六种具体的协同行为和一个兜底条款，第二十八条后半句规定的是对具有特定效果的经营者集中行为的豁免，第五十五条规定了合理行使知识产权的行为不适用反垄断法，第五十六条对发生在我国农业领域生产流通环节的限制竞争协议作出了适用除外的规定。
值得注意的是，我国反垄断法适用除外规定的最大特色是：既没有建立像欧共体第81条第3款那样的一般豁免标准，又未能在反垄断法中确立像美国法那样的“合理原则”，而是针对具体列举的情形进行豁免，这颇有学习德国立法模式的味道，但是仔细一研究就会发现：无论从豁免情节的具体细致方面还是从语言组织的科学性方面都不及德国的反对限制竞争法。德国法对每一种可以得到适用除外的卡特尔都规定了特定的积极条件和消极条件，并且一般都是从协议目的和协议效果两个方面来进行规制，具体类型的卡特尔就用具体的法律条款进行判断，丝毫不会造成逻辑上的混乱。而我国第十五条第一款先是以五个“为”和一个“因”开头，从限制竞争协议的具体目的上进行列举，表明被列举在该条规定中的限制竞争行为只要符合特定的目的就有可能得到豁免，然后在第二款规定了经营者的举证责任，要求证明协议不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，从被豁免协议的限制竞争效果上进行了一定的控制，表面上看也是积极条件与消极条件的组合，但由于前面所列举的所有协议都“共用”统一的消极条件，在涉及具体情况时，无疑会缺乏针对性，如德国对中小企业卡特尔的规定中就要求：被豁免适用反垄断法的中小企业卡特尔不但要符合“有利于改善中小企业竞争力”的目的要件和“市场上的竞争不会因此遭受实质性的损害”的效果要件，还要求该协议“以不给参与企业设定超越个案的强制采购任务为限”。
在语言结构上，我国反垄断法第十三条、第十四条先规定禁止的垄断协议类型，然后第十五条规定不适用第十三条，第十四条的协议类型，这样设置又有点欧共体立法模式的味道，但是《欧共体条约》第81条第1款禁止的是所有的限制竞争协议而不是具体的几类协议，然后第81条第3款设置的是一般性的能够适用于所有情形的豁免标准，而不是具体情形的列举。按照欧共体模式分析，我国反垄断法第十三条和第十四条具体列举的应该是属于“本身违法”的协议类型，第十五条列举的应该是运用合理原则具体分析的有可能得到豁免的情形，而我国现行的规定对禁止的协议采取列举加兜底条款的方式，对豁免的协议也采取具体列举加兜底的方式，不但没有很好体现“概括性禁止”的立法精神，而且还可能将本应列为本身违法的协议类型（如固定产品价格的协议）纳入适用除外的考察范围，特别是第十五条第一款第七项的兜底条款（显然是为了实现与其他法律的衔接而设置的弹性条款）更是有可能为某些严重限制竞争的协议敞开豁免的大门。因为十五条第二款规定的经营者举证责任只适用于“属于前款第一项至第五项情形”，也就是说第六款规定的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”进出口协议即便对国内市场产生严重限制竞争的影响并且不能使消费者分享由此产生的利益也可以不适用第十三条和第十四条的禁止性规定，第七款规定的“法律和国务院规定的其他情形”更是不需要考虑任何豁免要件，只要法律和国务院有其他适用除外规定就可以豁免。反垄断法在其他国家素有“经济宪法”之称，充分说明它对一个市场经济国家建立良好的经济秩序的重要性，虽然我国有我国的现实国情，在某些情况下要考虑产业政策和其他针对经济结构的立法，但是反垄断法从它产生之初就注定了它相对于其他经济性法律的优先地位，注定了它必须以反对垄断为主要使命，否则它所有的规定都只能停留在口号的层面上。我国对于限制竞争的协议既没有规定绝对违法的协议类型，又没有确立一个协议到底是否可以得到适用除外的判断性标准，却将“适用”还是“适用除外”的生杀大权交给“法律和国务院的其他规定”，这等于是说我国反垄断法对于限制竞争协议没有一个明确、坚决的态度，也没有确立反垄断法对于垄断协议的专属管辖。
按照笔者以上的分析，学习欧盟模式是比较可取的，我国反垄断法首先应该规定一个概括性禁止的条款，去掉第十三条第六项的兜底条款，然后通过第十三条的方式将法律禁止的典型协议类型列举出来；而对于可以适用除外的协议类型，首先应该明确它们只是有可能被豁免适用禁止性规定，然后再确立一个适用除外的一般标准并且规定所有适用除外的协议都必须符合该标准，标准当中除了要求符合现行第十五条第一款规定的各种情形、第二款当中的消费者分享要件和第二款当中的不会严重限制竞争的消极要件，至少还应当参照欧共体条约的规定加上“必不可少”的消极要件，必不可少有两个方面的意思：一是如果一种积极效果可以通过其他途径实现就没有必要通过限制竞争的方法来实现，二是如果必须通过限制竞争的方法来实现也要将对相关行为人的限制控制在一个“必不可少”的范围和程度内。这样既可以将所有的限制竞争协议纳入反垄断法的视野，也能在授权其他法律或国务院制定其他规定的时候有一个必须遵守的适用除外根本标准，避免反垄断法被其他法律或规定架空。至于德国模式，笔者认为不可取，一是具体列举有失呆板，容易造成法律的频繁修订，二是我国目前还比较注重反垄断法与其他法律或政策的衔接，设置一般标准可以更好地实现灵活对接。
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值得注意的是，我国反垄断法适用除外规定的最大特色是：既没有建立像欧共体第81条第3款那样的一般豁免标准，又未能在反垄断法中确立像美国法那样的“合理原则”，而是针对具体列举的情形进行豁免，这颇有学习德国立法模式的味道，但是仔细一研究就会发现：无论从豁免情节的具体细致方面还是从语言组织的科学性方面都不及德国的反对限制竞争法。德国法对每一种可以得到适用除外的卡特尔都规定了特定的积极条件和消极条件，并且一般都是从协议目的和协议效果两个方面来进行规制，具体类型的卡特尔就用具体的法律条款进行判断，丝毫不会造成逻辑上的混乱。而我国第十五条第一款先是以五个“为”和一个“因”开头，从限制竞争协议的具体目的上进行列举，表明被列举在该条规定中的限制竞争行为只要符合特定的目的就有可能得到豁免，然后在第二款规定了经营者的举证责任，要求证明协议不会严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，从被豁免协议的限制竞争效果上进行了一定的控制，表面上看也是积极条件与消极条件的组合，但由于前面所列举的所有协议都“共用”统一的消极条件，在涉及具体情况时，无疑会缺乏针对性，如德国对中小企业卡特尔的规定中就要求：被豁免适用反垄断法的中小企业卡特尔不但要符合“有利于改善中小企业竞争力”的目的要件和“市场上的竞争不会因此遭受实质性的损害”的效果要件，还要求该协议“以不给参与企业设定超越个案的强制采购任务为限”。
在语言结构上，我国反垄断法第十三条、第十四条先规定禁止的垄断协议类型，然后第十五条规定不适用第十三条，第十四条的协议类型，这样设置又有点欧共体立法模式的味道，但是《欧共体条约》第81条第1款禁止的是所有的限制竞争协议而不是具体的几类协议，然后第81条第3款设置的是一般性的能够适用于所有情形的豁免标准，而不是具体情形的列举。按照欧共体模式分析，我国反垄断法第十三条和第十四条具体列举的应该是属于“本身违法”的协议类型，第十五条列举的应该是运用合理原则具体分析的有可能得到豁免的情形，而我国现行的规定对禁止的协议采取列举加兜底条款的方式，对豁免的协议也采取具体列举加兜底的方式，不但没有很好体现“概括性禁止”的立法精神，而且还可能将本应列为本身违法的协议类型（如固定产品价格的协议）纳入适用除外的考察范围，特别是第十五条第一款第七项的兜底条款（显然是为了实现与其他法律的衔接而设置的弹性条款）更是有可能为某些严重限制竞争的协议敞开豁免的大门。因为十五条第二款规定的经营者举证责任只适用于“属于前款第一项至第五项情形”，也就是说第六款规定的“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”进出口协议即便对国内市场产生严重限制竞争的影响并且不能使消费者分享由此产生的利益也可以不适用第十三条和第十四条的禁止性规定，第七款规定的“法律和国务院规定的其他情形”更是不需要考虑任何豁免要件，只要法律和国务院有其他适用除外规定就可以豁免。反垄断法在其他国家素有“经济宪法”之称，充分说明它对一个市场经济国家建立良好的经济秩序的重要性，虽然我国有我国的现实国情，在某些情况下要考虑产业政策和其他针对经济结构的立法，但是反垄断法从它产生之初就注定了它相对于其他经济性法律的优先地位，注定了它必须以反对垄断为主要使命，否则它所有的规定都只能停留在口号的层面上。我国对于限制竞争的协议既没有规定绝对违法的协议类型，又没有确立一个协议到底是否可以得到适用除外的判断性标准，却将“适用”还是“适用除外”的生杀大权交给“法律和国务院的其他规定”，这等于是说我国反垄断法对于限制竞争协议没有一个明确、坚决的态度，也没有确立反垄断法对于垄断协议的专属管辖。
按照笔者以上的分析，学习欧盟模式是比较可取的，我国反垄断法首先应该规定一个概括性禁止的条款，去掉第十三条第六项的兜底条款，然后通过第十三条的方式将法律禁止的典型协议类型列举出来；而对于可以适用除外的协议类型，首先应该明确它们只是有可能被豁免适用禁止性规定，然后再确立一个适用除外的一般标准并且规定所有适用除外的协议都必须符合该标准，标准当中除了要求符合现行第十五条第一款规定的各种情形、第二款当中的消费者分享要件和第二款当中的不会严重限制竞争的消极要件，至少还应当参照欧共体条约的规定加上“必不可少”的消极要件，必不可少有两个方面的意思：一是如果一种积极效果可以通过其他途径实现就没有必要通过限制竞争的方法来实现，二是如果必须通过限制竞争的方法来实现也要将对相关行为人的限制控制在一个“必不可少”的范围和程度内。这样既可以将所有的限制竞争协议纳入反垄断法的视野，也能在授权其他法律或国务院制定其他规定的时候有一个必须遵守的适用除外根本标准，避免反垄断法被其他法律或规定架空。至于德国模式，笔者认为不可取，一是具体列举有失呆板，容易造成法律的频繁修订，二是我国目前还比较注重反垄断法与其他法律或政策的衔接，设置一般标准可以更好地实现灵活对接。
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