法学论文
开创具有“中国特色”的民商法律发展新范式
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月12日
改造后的案例指导制度虽然在功能上和英美法系的“判例/判例法”或大陆法系的“先例”颇为类似，但是仍然不能归之于“判例/判例法”的范畴。判例背后是一些基本的司法审判概念，他们是司法推理的先决条件，更后面是生活习惯、社会制度，这些概念正是在它们之中才得以生成。通过互动的过程这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。判例法所遵循的两大核心理念“遵循先例”和“判例即法”之下所涵盖的是一整套历史形成的技术和方法，而且需要诸多制度和非制度条件为依托。这些条件都不是能轻易“照搬”或“复制”的。我国一直走“立法型”法治路线而非“司法型”法治路线，党的十八大也进一步明确了人大的立法主导。案例指导制度和制定法不是并行的规范体系，它必须通过制定法来获得效力。改造后的案例指导制度本质是一个在司法裁判中发现问题、创制规则并经实践锤炼、最后再回到立法的“过滤”装置。通过案例指导制度发展和创制的规范，仍需要纳入民法典中。 进言之，未来就案例指导制度对社会实践中的新问题、新内容、新情况所创制或发展的案例指导规则，在民法典修订之际，可以考虑将之作为民法典修订更新的重要资源和参照材料，待条件成熟可以直接吸收入民法典。这样一来，案例指导制度就成为沟通民法典文本和民商司法实践的“显性通道”，藉此可以永葆民法典的时代性和青春活力。如果考虑到案例指导制度所确立的规则运作还不够成熟，对是否有资格进入民法典文本尚有疑虑的话，亦可考虑将其暂时收纳在民法典司法解释之中，以观其后效。（该过程详见图2）这样，司法解释就成为民法典规范的“过滤”机制和保护“屏障”，最高人民法院颁布司法解释就被定位为一个“前置性”“临时性”“过渡性”的修法（民法典）准备活动。藉此，既能保证民法典规则的质量，亦延续了我国长期倚重司法解释的历史传统和审判实践。总之，无论何种方式，案例指导制度和司法解释的终极目标都是为了维护民法典的实施和运行，恪守我国一直以来的成文法传统。尤为重要的是，如果这一模式运行顺畅无碍，其既不同于英美法系的“判例法”体系，亦有别于大陆法系的“成文法”体系，将可能开创独具中国特色、中国智慧和中国气派的民商法法律发展新范式，不啻为是中国私法对世界私法发展模式的重大贡献。
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