法学论文
对高空抛掷物损害责任规则的理论检讨
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月15日
第一，高空抛掷物损害责任不是具有高尚社会主义道德精神的规则。有学者认为高空抛掷物损害责任规则是体现了高尚的社会主义道德精神的条文。这一认识是片面的。这种认识的基点在于，受害人受到损害后因不能证明真正的侵权人承担侵权责任救济自己的损害，因而规定将不能证明自己没有实施该种行为的人适当补偿。从这一点上看，这种意见似乎有道理。但是，问题在于，一方面，这种适当补偿并非他人自愿而为，而是被人起诉而被判决强制承担，谈何高尚呢？另一方面，道德义务不是法律义务，二者具有明确的区别界限，把道德义务上升到法律义务，这个义务也就不再是道德问题，而是法律问题了。在现实生活中，一些高空抛掷物损害责任案件判决适当补偿责任后得不到执行，就是不属于道德而是法律问题的力证。 第二，将自己不是侵权人的举证责任确定给无辜的人负担有违常理。举证责任的基本规则是“谁主张，谁举证”，这一规则被《民事诉讼法》第64条第1款所确认，即：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在高空抛掷物损害责任案件中，主张者是原告，即该种行为的受害人，应当由原告即受害人举证证明被告是加害人而承担侵权责任。《侵权责任法》第87条确定的规则是，原告只要证明自己受到损害，被告有可能是造成损害的加害人而完成了举证责任，转由被告举证证明自己不是侵权人。试想，如果证明自己在造成损害时家中无人，或者自己的家庭居所位于依据物理学的规律而不能实施这种加害行为的，能够证明自己不是侵权人。但是，被告就是在自己的家里待着，其家在依据物理学规律能够实施这种行为的位置，那怎么能证明自己不是侵权人呢？其逻辑是，由于存在实施该种违法行为的可能性，不能证明自己没有实施这种侵权行为，那就应当承担法律规定的责任。正是由于这种举证责任分配上的缺陷，就使高空抛掷物损害责任规则得以成立。推定总是要有一定的根据，没有一定的事实根据，就要其承担对自己不利的后果，在理论上总不是那么理直气壮。 第三，高空抛物损害责任适当补偿由不能证明自己不是加害人的被告分担，是其最终责任归属，亦即被称为“连坐”的法律依据。在侵权法理论上，责任承担的基本规则是自己责任，即自己实施的行为造成他人损害，应当由自己承担赔偿责任；在行为人与责任人具有法律规定的特定关系时，才存在为他人的行为负责或者为自己管领下的物件造成的损害负责，这是替代责任，前者为对人的替代责任，后者为对物的替代责任。这不仅是《法国民法典》第1382条和第1384条适用范围的基本分野，而且在罗马法的私犯和准私犯中划分中，也基本上是这样区分的。[8]可见，为他人的行为负责须具备承担替代责任的要件，除此之外，原则上是不能确定一个人为另一个人的违法行为造成的后果承担责任的。高空抛掷物损害责任显然不是替代责任，而是由于加害人不明而由可能实施侵权行为的人给予补偿。尽管是补偿，仍然也需要有必要的事实基础，而这里显然不是替代责任的事实基础，能够确定承担给予补偿的基础在于自己不能证明自己不是侵权人，且其有实施这种行为的可能性，并被原告起诉。在这种情况下，适当地分担损失尽管是可行的，然而，总觉得其事实基础不实在。 第四，公平因素的考量。公平是民法的基本原则。《民法典（草案）》总则编第6条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”公平原则贯彻民法的始终，如果一个权利义务关系确定的后果是不公平的，那么，这个规则就有可能是错误的。同样，公平原则不仅要考虑一方当事人，而且要考虑法律关系的对方当事人，做到权利义务负担的利益均衡，而不是顾此失彼，确定的利益关系不平衡。在高空抛掷物损害责任的规则中，由不能证明自己不是侵权人的人给予补偿，从受害人的一方观察，是符合公平原则的，受害人的损害是现实的，是应当得到补偿救济的，由不能证明自己不是侵权人的人给予补偿，符合公平原则的要求。但是，从另一个角度，即从承担给予补偿责任的被告角度观察，在被起诉的所有被告中，例如烟灰缸案件是22人，在菜板子案件是56人，只有一个人是真正的加害人，其他21人或者55人都是无辜的，只是由于这个真正的加害人故意隐瞒而不予现身，致使这些无辜的人要对受害人的损害给予补偿。这是不公平的。也正是由于这种不公平，法院作出了给予补偿的判决后，就成为这些被告不愿意执行甚至对抗执行的原因。 第五，道义要素考量。学者认为，立法者实质上选择了苛加建筑物区分使用人以“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，且这种义务并非用以判断过错的注意义务，而是一种道德义务。作为道德义务的“抛掷、坠落物品来源消极说明义务”，就是在这种情形下，尽管法律没有上升为法定披露义务和查明义务，但对于被侵权人遭受的潜在损害如此巨大，而建筑物区分使用人为履行此种道德义务付出的成本并非巨大，通过“风险-收益”分析而产生的一种促使建筑物区分使用人履行此种义务的道德驱动力。[9]因而，第87条确定的给予补偿属于道义责任，[10]而不是法律责任。这种解释是有道理的，因为这种给予补偿的责任确实存在法理层面的基础，赋予其道义方面的责任，大体能够说明义务或者责任的来源，却也仍然存在说服力欠佳的问题。
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