法学论文
法律发现和法律适用的真实过程
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月20日
三段论法涵摄模型比较适合用来解释那些相对简单明晰的待决案件事实是如何被加工成民事法律关系的。面对例一时，几乎在看过去的第一眼法律人就会把它纳入到侵权责任的案型中，紧接着就会到《侵权责任法》中去寻找理想的目标法条，随后前引《侵权责任法》第四十八条之规定会把找法者的视线引到《道路交通安全法》之中，如是，《道路交通安全法》第七十六条之规定就会映入眼帘。除非出现了其他特别的情节，例一所述事实就能够顺利地通过第七十六条所规定的法律要件的过滤，由该条所规定的法律效果——一个人身损害赔偿的救济性法律关系——随之得到固定。
当我们面对像例一那样的简明案件时，好像一切都是顺理成章、自然而然地就发生了，但是我们遭遇的案件不会都如此简单，能够在第一眼就分辨出这是哪一种类型的案件，即便能够分辨地出，也并非总是能够顺利地找到合适的法律规范，就像例二至例七所显示的情况那样。坦率地讲，在现行制定法中找不到与例六、例七所载案情相对应的法律规范。就像第一讲“民法的本体”部分所介绍的，民法原本就不是民事法律规范的总和，而是由规范交织合力所形成的一种网格状结构的意义脉络整体，没有对应的制定法规定并不代表民法就没有为此预备解决方案，只不过到了这里法官的工作已经不再是法律解释，而是变成了法律发现或者说法的续造——要从“线条”环绕而成的“空间”中发掘出法律共识或共同法律确信，在此基础上，自行提出一个判决根据，也就是上述三段论法中的“大前提”来。虽然这个自行提出的判决根据不具有法条的形式，但要作为三段论涵摄的“大前提”，就同样必须具有“法律要件——>法律效果”那样的逻辑结构，只不过其“法律要件”往往分散在判决理由部分的说理或者法律论证中，“法律效果”则隐藏在判决理由和判决结果的背后。
即便找得到法律规范，将待决案件事实背后的社会生活关系转译成民事法律关系也绝非单纯的“演绎—包摄”活动（考夫曼对那种寄身于三段论法的“主客体两分的方法论”、“实体存有论的包摄思想”和“法官只受制定法拘束的想法”都进行了集中的批判，并深具启发性地提出“法律并非是实体的，毋宁是，所有的法律都具有关系特征”，“它（法律）存在于人与人相互之间以及人与物之间的关系之中”，氏著：《法律哲学》）。找法本身就是一种案件与规范“相互筛选加工”的工作，恩吉施把这描述为“一种不断的交互作用，一种目光往返来回于大前提与事实之间的过程”，拉德布鲁赫则将之比喻为“隧道式构造的”双向掘进——实然的案件事实对标出现在找法者视野中的目标法律规范而不断地抽象化，目标规范则取向于案件事实而不断地具体化，直到二者碰头、隧道打通时，我们才能说手头的案件事实能够为这个法律规范所涵摄。所以，即便是例一那样的案件，逻辑的“演绎—包摄”也是最后一步的工作，只不过因为双向掘进进展的顺利，此前设证、归纳等非逻辑演绎性质的工作被忽略了。但在例二至例五的找法工作中，这些非演绎逻辑的成分就会凸显出来。
例二中，B楼业主停止建造A大厦的诉请意味着其在主张妨害预防。当《物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定浮现后，法律规范之既非终局亦非足够精确的特点显露出来。只有当进入到第三十五条背后妨害除去和妨害预防责任的意义脉络整体之后，才能发现本案真正的争点并不是被告的行为有无给原告造成妨害的危险，而是该行为是否具有违法性。“甲公司取得规划许可证、施工许可证等必须的手续”的法律意义在于，这些行政许可切断了被告建造行为的违法性，因此，除非这些行政许可被撤销，否则原告要求停止建造的主张不能得到支持。但是这些行政许可对违法性的阻断效力仅及于建造行为，至于A大厦建成之后给B楼业主造成的遮挡通风、采光以及不动产价格下降等损害事实的违法性则不因前述行政许可而得到豁免，原告据此援引《物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”之规定提出的损害赔偿的请求应当得到支持。在这里，为什么将行政许可阻断行为违法性的效力限制在第三十五条，而使第三十七条不受其影响，实际上已经是一种利益权衡取舍的权力决断活动。
与例三中丙解除其与乙之间的买卖合同相对应的法律效果是《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”所规定的已经依约受领给付的一方就其所受领之物应返还于对方，丙也是据此提出“要求甲返还乙自丙处赊购瓷砖、壁纸、成品门等装修材料”。本案的特殊性在于，（1）原告丙并非是以其合同相对人乙为被告提起的诉讼；（2）第九十七条虽然规定解除的后果包括“恢复原状”，但却没有言明根据“恢复原状”而要求对方当事人“返还”的法律根据是什么或者说这一返还请求权究竟位于何种救济性法律关系之中，而这恰恰成为裁判者必须首先解决的问题。在民法意义脉络整体中，可供选择的返还路径包括，（1）合同无效、被撤销或者被解除之后，依据合同约定作出给付的一方可以基于不当得利返还之规定，要求受领给付的一方返还；或者（2）也可以基于所有权人的身份，依据《物权法》第三十四条原物返还请求权的规定要求返还。鉴于本案被告并非被解除合同的当事人，且被告系依据其与乙之间的合同受领的乙的给付，因此可以暂不考虑不当得利返还的路径。至此，问题聚焦在原告的诉讼请求能否满足《物权法》第三十四条之规定的法律要件的要求。由于原物返还请求权的第一项法律要件是要求原告须为物的所有权人，到了这一步，决定本案判决结果的关键问题才浮现出来，即原告丙是否系其诉请返还之物的所有权人，这个问题也可以置换成被告甲是否已经基于其与乙之间的装修合同取得了讼争标的物的所有权。由于《合同法》就包工包料的装修合同没有专门规定，这一问题的解决必须求助于合同法的意义脉络整体，即包工包料的装修合同既有加工承揽的成分，也有买卖合同转移标的物所有权的成分，是一种承揽买卖合同（混合契约），虽然制定法就承揽买卖合同标的物所有权转移条件和时点等未做规定，但可以考虑类推适用《合同法》第一百三十三条或者《物权法》第二十三条的规定。据此，被告甲自装修工程施工完毕之时起，即已基于其与乙之间的装修合同取得了讼争标的物的所有权，故原告的诉讼请求既不能够通过《物权法》第三十四条之法律要件的过滤，也不能满足不当得利返还法律要件的要求（被告甲系基于其与乙之间的合同而取得的标的物所有权，当然是一种有法律根据的取得），不应得到支持。但倘若原告丙系于乙施工完毕之前就解除了其与乙之间的买卖合同，甲能否取得讼争标的物的所有权就不能再依据上述规定判断，需要转而依据《物权法》第一百零六条无权处分情形下善意取得之规定（鉴于自丙解除其与乙之间的买卖合同之时起，乙已经丧失保有所有权的法律根据，讼争标的物的所有权重新回到卖方丙处，买方乙再向甲为标的物所有权的转移即为无权处分，甲能否取得所有权首先要考虑的就是能否满足善意取得之规定），倘若甲不能满足该善意取得之规定（比如甲对乙丙之间合同被解除系明知，从而不能满足“善意”的要求），则还要考虑甲能否依据虽然制定法没有规定但却为法律共识所接受、位于民法意义脉络整体内部的“附合”制度取得所有权（附合制度系添附制度的一种，主要解决分属不同人所有的动产与动产或者动产与不动产相互结合成为一体，非经毁损不能分离或者分离不符合经济原则情况下，附合物的所有权归属问题。如果到了这一步的话，则对于瓷砖、壁纸与成品门又要区别对待，因为前两者位于附合制度的射程之内，成品门拆装方便且不会因此而遭受毁损，故不得基于附合制度而取得所有权）。由此看来，例三的问题实质上是一个讼争标的物所有权归属、所有权移转时点之判断的问题。在回答这一问题的过程中，设证、归纳、类推、决断等等非逻辑演绎性质的活动才是真正关键的工作。
例四显示的问题涉及《公司法》第十六条、第一百四十八条第一款第三项、《合同法》第五十条、《担保法解释》第七条等一系列规定的理解与适用。自2005年《公司法》修订以来，司法当局围绕例四所示问题的裁判立场极不统一，以致于2019年11月8日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（俗称“九民纪要”）在所涉问题项下开宗明义地坦承：“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范”。但该《纪要》第十七条、十八条、二十条之规定本身是否妥适，仍颇多疑义。相关技术问题将于法律行为效力评价之主体要件部分展开，于此仅以此例再度表明法律决定之主观的、非必然的、可变、可错、可争论的品质，特别是，在此背景下对裁判者的找法和法律解释活动施加指引与拘束的必要性与迫切性。
例五的问题看似简单明晰，《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、《城市房地产管理法》第四十条第一款以及法释【2005】5号第十一条等制定法和司法解释的规定似乎已经足够具体明确。但倘若考虑到例中资产公司拍卖之标的土地的使用权系以划拨方式自国家取得，开发公司若欲取得标的土地的使用权仅有与资产公司签订的土地使用权转让合同或者资产拍卖成交确认书是不够的，该土地使用权转让合同或者拍卖成交确认书的作用仅限于原来的土地使用权人同意以收取对价款（拍卖价款）为条件自现有的使用权秩序中退出，从而使得开发公司有机会成为新的使用权人而已，至于开发公司能否现实取得该幅土地的使用权则取决于相关行政当局是否与其签订《土地使用权出让合同》。由此可知开发公司实际上并非是自资产公司处以移转取得（权利人将其持有的权利转移于受让人）的方式取得标的土地的使用权，而是要自国家处以设定取得（权利人在保留自己权利的前提下为他人新设一项权利）的方式才能够取得该土地使用权。开发公司取得标的土地使用权需要签订两份合同——与资产公司签订的转让合同和与行政部门签订的出让合同，支付两份对价——一份是换取现有使用权人退出的对价，一份是向国家支付的土地使用权出让金。由此一来，《城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”规定的“审批”其实是“办理土地使用权出让手续”即相关行政部门与开发公司签订《土地使用权出让合同》的前提条件。以签订《土地使用权出让合同》的前提条件去作为《拍卖成交确认书》的效力评价要件，有张冠李戴之嫌。若然，不仅原一二审判决，就连法释【2005】5号第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”之规定，在法律适用与解释上是否正确都有可争论的余地。个人以为，上述判决及司法解释均受到“转让”一词的误导，未能识别出案涉情形中所谓的“转让”有别于“转让”一词的通常用法，即受让人一方取得使用权的真正根据在于出让合同，而非转让合同，转让合同仅解决原使用权人退出问题，而不能解决新任使用权人加入问题的真相。
以上例二至例七旨在表明法律发现和法律适用的过程中充斥着非逻辑演绎性质的工作，三段论法涵摄模型仅仅只是法律适用活动的最后一个阶段，远未能揭示出社会生活关系是如何被转译成民事法律关系的全貌。鉴于找法需要指引，未必找得到法律规范，即便找得到，法律的理解与适用也需要指引和约束，更遑论对法官造法活动提供指引和拘束的必要性。所有这一切都意味着，要想相对完整地了解民法调整社会生活关系的真相，还必须明确地说明究竟是什么在指引着并且约束着裁判者的找法活动和法律解释、法的续造活动。法律事实正是具有此等指引和拘束作用的重要工具。
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当我们面对像例一那样的简明案件时，好像一切都是顺理成章、自然而然地就发生了，但是我们遭遇的案件不会都如此简单，能够在第一眼就分辨出这是哪一种类型的案件，即便能够分辨地出，也并非总是能够顺利地找到合适的法律规范，就像例二至例七所显示的情况那样。坦率地讲，在现行制定法中找不到与例六、例七所载案情相对应的法律规范。就像第一讲“民法的本体”部分所介绍的，民法原本就不是民事法律规范的总和，而是由规范交织合力所形成的一种网格状结构的意义脉络整体，没有对应的制定法规定并不代表民法就没有为此预备解决方案，只不过到了这里法官的工作已经不再是法律解释，而是变成了法律发现或者说法的续造——要从“线条”环绕而成的“空间”中发掘出法律共识或共同法律确信，在此基础上，自行提出一个判决根据，也就是上述三段论法中的“大前提”来。虽然这个自行提出的判决根据不具有法条的形式，但要作为三段论涵摄的“大前提”，就同样必须具有“法律要件——>法律效果”那样的逻辑结构，只不过其“法律要件”往往分散在判决理由部分的说理或者法律论证中，“法律效果”则隐藏在判决理由和判决结果的背后。
即便找得到法律规范，将待决案件事实背后的社会生活关系转译成民事法律关系也绝非单纯的“演绎—包摄”活动（考夫曼对那种寄身于三段论法的“主客体两分的方法论”、“实体存有论的包摄思想”和“法官只受制定法拘束的想法”都进行了集中的批判，并深具启发性地提出“法律并非是实体的，毋宁是，所有的法律都具有关系特征”，“它（法律）存在于人与人相互之间以及人与物之间的关系之中”，氏著：《法律哲学》）。找法本身就是一种案件与规范“相互筛选加工”的工作，恩吉施把这描述为“一种不断的交互作用，一种目光往返来回于大前提与事实之间的过程”，拉德布鲁赫则将之比喻为“隧道式构造的”双向掘进——实然的案件事实对标出现在找法者视野中的目标法律规范而不断地抽象化，目标规范则取向于案件事实而不断地具体化，直到二者碰头、隧道打通时，我们才能说手头的案件事实能够为这个法律规范所涵摄。所以，即便是例一那样的案件，逻辑的“演绎—包摄”也是最后一步的工作，只不过因为双向掘进进展的顺利，此前设证、归纳等非逻辑演绎性质的工作被忽略了。但在例二至例五的找法工作中，这些非演绎逻辑的成分就会凸显出来。
例二中，B楼业主停止建造A大厦的诉请意味着其在主张妨害预防。当《物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定浮现后，法律规范之既非终局亦非足够精确的特点显露出来。只有当进入到第三十五条背后妨害除去和妨害预防责任的意义脉络整体之后，才能发现本案真正的争点并不是被告的行为有无给原告造成妨害的危险，而是该行为是否具有违法性。“甲公司取得规划许可证、施工许可证等必须的手续”的法律意义在于，这些行政许可切断了被告建造行为的违法性，因此，除非这些行政许可被撤销，否则原告要求停止建造的主张不能得到支持。但是这些行政许可对违法性的阻断效力仅及于建造行为，至于A大厦建成之后给B楼业主造成的遮挡通风、采光以及不动产价格下降等损害事实的违法性则不因前述行政许可而得到豁免，原告据此援引《物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”之规定提出的损害赔偿的请求应当得到支持。在这里，为什么将行政许可阻断行为违法性的效力限制在第三十五条，而使第三十七条不受其影响，实际上已经是一种利益权衡取舍的权力决断活动。
与例三中丙解除其与乙之间的买卖合同相对应的法律效果是《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”所规定的已经依约受领给付的一方就其所受领之物应返还于对方，丙也是据此提出“要求甲返还乙自丙处赊购瓷砖、壁纸、成品门等装修材料”。本案的特殊性在于，（1）原告丙并非是以其合同相对人乙为被告提起的诉讼；（2）第九十七条虽然规定解除的后果包括“恢复原状”，但却没有言明根据“恢复原状”而要求对方当事人“返还”的法律根据是什么或者说这一返还请求权究竟位于何种救济性法律关系之中，而这恰恰成为裁判者必须首先解决的问题。在民法意义脉络整体中，可供选择的返还路径包括，（1）合同无效、被撤销或者被解除之后，依据合同约定作出给付的一方可以基于不当得利返还之规定，要求受领给付的一方返还；或者（2）也可以基于所有权人的身份，依据《物权法》第三十四条原物返还请求权的规定要求返还。鉴于本案被告并非被解除合同的当事人，且被告系依据其与乙之间的合同受领的乙的给付，因此可以暂不考虑不当得利返还的路径。至此，问题聚焦在原告的诉讼请求能否满足《物权法》第三十四条之规定的法律要件的要求。由于原物返还请求权的第一项法律要件是要求原告须为物的所有权人，到了这一步，决定本案判决结果的关键问题才浮现出来，即原告丙是否系其诉请返还之物的所有权人，这个问题也可以置换成被告甲是否已经基于其与乙之间的装修合同取得了讼争标的物的所有权。由于《合同法》就包工包料的装修合同没有专门规定，这一问题的解决必须求助于合同法的意义脉络整体，即包工包料的装修合同既有加工承揽的成分，也有买卖合同转移标的物所有权的成分，是一种承揽买卖合同（混合契约），虽然制定法就承揽买卖合同标的物所有权转移条件和时点等未做规定，但可以考虑类推适用《合同法》第一百三十三条或者《物权法》第二十三条的规定。据此，被告甲自装修工程施工完毕之时起，即已基于其与乙之间的装修合同取得了讼争标的物的所有权，故原告的诉讼请求既不能够通过《物权法》第三十四条之法律要件的过滤，也不能满足不当得利返还法律要件的要求（被告甲系基于其与乙之间的合同而取得的标的物所有权，当然是一种有法律根据的取得），不应得到支持。但倘若原告丙系于乙施工完毕之前就解除了其与乙之间的买卖合同，甲能否取得讼争标的物的所有权就不能再依据上述规定判断，需要转而依据《物权法》第一百零六条无权处分情形下善意取得之规定（鉴于自丙解除其与乙之间的买卖合同之时起，乙已经丧失保有所有权的法律根据，讼争标的物的所有权重新回到卖方丙处，买方乙再向甲为标的物所有权的转移即为无权处分，甲能否取得所有权首先要考虑的就是能否满足善意取得之规定），倘若甲不能满足该善意取得之规定（比如甲对乙丙之间合同被解除系明知，从而不能满足“善意”的要求），则还要考虑甲能否依据虽然制定法没有规定但却为法律共识所接受、位于民法意义脉络整体内部的“附合”制度取得所有权（附合制度系添附制度的一种，主要解决分属不同人所有的动产与动产或者动产与不动产相互结合成为一体，非经毁损不能分离或者分离不符合经济原则情况下，附合物的所有权归属问题。如果到了这一步的话，则对于瓷砖、壁纸与成品门又要区别对待，因为前两者位于附合制度的射程之内，成品门拆装方便且不会因此而遭受毁损，故不得基于附合制度而取得所有权）。由此看来，例三的问题实质上是一个讼争标的物所有权归属、所有权移转时点之判断的问题。在回答这一问题的过程中，设证、归纳、类推、决断等等非逻辑演绎性质的活动才是真正关键的工作。
例四显示的问题涉及《公司法》第十六条、第一百四十八条第一款第三项、《合同法》第五十条、《担保法解释》第七条等一系列规定的理解与适用。自2005年《公司法》修订以来，司法当局围绕例四所示问题的裁判立场极不统一，以致于2019年11月8日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（俗称“九民纪要”）在所涉问题项下开宗明义地坦承：“关于公司为他人提供担保的合同效力问题，审判实践中裁判尺度不统一，严重影响了司法公信力，有必要予以规范”。但该《纪要》第十七条、十八条、二十条之规定本身是否妥适，仍颇多疑义。相关技术问题将于法律行为效力评价之主体要件部分展开，于此仅以此例再度表明法律决定之主观的、非必然的、可变、可错、可争论的品质，特别是，在此背景下对裁判者的找法和法律解释活动施加指引与拘束的必要性与迫切性。
例五的问题看似简单明晰，《合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、《城市房地产管理法》第四十条第一款以及法释【2005】5号第十一条等制定法和司法解释的规定似乎已经足够具体明确。但倘若考虑到例中资产公司拍卖之标的土地的使用权系以划拨方式自国家取得，开发公司若欲取得标的土地的使用权仅有与资产公司签订的土地使用权转让合同或者资产拍卖成交确认书是不够的，该土地使用权转让合同或者拍卖成交确认书的作用仅限于原来的土地使用权人同意以收取对价款（拍卖价款）为条件自现有的使用权秩序中退出，从而使得开发公司有机会成为新的使用权人而已，至于开发公司能否现实取得该幅土地的使用权则取决于相关行政当局是否与其签订《土地使用权出让合同》。由此可知开发公司实际上并非是自资产公司处以移转取得（权利人将其持有的权利转移于受让人）的方式取得标的土地的使用权，而是要自国家处以设定取得（权利人在保留自己权利的前提下为他人新设一项权利）的方式才能够取得该土地使用权。开发公司取得标的土地使用权需要签订两份合同——与资产公司签订的转让合同和与行政部门签订的出让合同，支付两份对价——一份是换取现有使用权人退出的对价，一份是向国家支付的土地使用权出让金。由此一来，《城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”规定的“审批”其实是“办理土地使用权出让手续”即相关行政部门与开发公司签订《土地使用权出让合同》的前提条件。以签订《土地使用权出让合同》的前提条件去作为《拍卖成交确认书》的效力评价要件，有张冠李戴之嫌。若然，不仅原一二审判决，就连法释【2005】5号第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效”之规定，在法律适用与解释上是否正确都有可争论的余地。个人以为，上述判决及司法解释均受到“转让”一词的误导，未能识别出案涉情形中所谓的“转让”有别于“转让”一词的通常用法，即受让人一方取得使用权的真正根据在于出让合同，而非转让合同，转让合同仅解决原使用权人退出问题，而不能解决新任使用权人加入问题的真相。
以上例二至例七旨在表明法律发现和法律适用的过程中充斥着非逻辑演绎性质的工作，三段论法涵摄模型仅仅只是法律适用活动的最后一个阶段，远未能揭示出社会生活关系是如何被转译成民事法律关系的全貌。鉴于找法需要指引，未必找得到法律规范，即便找得到，法律的理解与适用也需要指引和约束，更遑论对法官造法活动提供指引和拘束的必要性。所有这一切都意味着，要想相对完整地了解民法调整社会生活关系的真相，还必须明确地说明究竟是什么在指引着并且约束着裁判者的找法活动和法律解释、法的续造活动。法律事实正是具有此等指引和拘束作用的重要工具。
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