法学论文
民事主体双层结构的制度体系
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月22日
民事主体制度应当采双层结构：第一层是抽象主体，第二层是具体主体。每个人实际上同时扮演抽象主体与具体主体的双重角色。就具体主体而言，个人甚至要扮演多个角色。 1.第一层：抽象主体 抽象主体是民事主体的第一层，其意在维护人在地位、抽象的法律能力上的平等。抽象主体不关心具体的人格塑造。对于自然人，不分国籍、年龄、性别、职业、贵贱；对于社会组织，不分企业大小；对于自然人和社会组织，不分劳动者、消费者、经营者，统一被抽象为人。[16]理论上，抽象主体仅应当包括自然人与法人。自然人与法人在抽象意义上是平等的，其差别主要在于：法哲学上，仅有理性的生物人才为目的，没有理性或仅有拟制理性的团体只应是服务于生物的手段。由此，作为生物人的抽象，自然人在法哲学上应当高于由团体抽象而成的法人。为了维持这种平等，在抽象意义上的自然人和法人都不宜再作进一步的区分。所有主体，非为自然人，即为法人，不应存在所谓的第三主体。自然人与法人的区分具有周延性，可以将所有的私法主体无一遗漏地包括在内。同时，二元结构更能实现抽象意义上的平等。如果在抽象意义上作过多区分，那么有可能造成差别对待。 《民法典（草案）》规定了与法人并立的非法人组织。事实上，非法人组织特别是以社团和财团为基础成立的非法人组织与法人没有实质的区别。非法人组织是法律将法人责任限定为独立责任或有限责任的结果。然而，承担独立责任与否不应当成为两者的区分依据。组织成员，承担有限责任与否，与其财产是否独立和是否分取盈余有关。一个不分取盈余的非营利组织，原则上是独立承担责任的，即其成员承担有限责任。在德国，那些无权利能力社团与具有法人资格的社团一样，“是长期建立的、其成员的变更对之不发生影响。……人们贷款给社团，也不是因为对个别成员给付能力的信任，而是在于社团的清偿能力和社团用以偿债的给付财产”。[17]可见，这些团体不但以自己名义从事民事活动，而且能够独立承担民事责任。因此，对于非法人组织中的社团，即使按照目前法人独立承担责任说，也应当赋予其法人资格。此类社团与法人社团的区别仅在于它“既未通过在社团登记簿上登记（第21条）也未通过国家授予（第22条）获得权利能力”。[18]尽管此类社团无权利能力之名，但实际上有权利能力之实。在德国，宗教团体、学生会、工会、政党团体和一些小型团体等通常并未获得法人资格也不妨碍他们从事各种社会活动。[19]有鉴于此，尽管《德国民法典》第54条将此类社团规定为无权利能力社团，并将其视同合伙，债务由合伙人共同承担，但今天普遍认可，“各个社员对社团债权人不是以个人的全部财产，而仅是以社团财产承担责任”。[20] 法人，从其本义上讲，应当被理解为自然人之外的私法主体。例如，史尚宽先生明确指出：“法人，谓自然人以外之得为权利义务主体之组织。”[21]又如，胡长清先生称法人为“具有人格之社会的组织体也”。《民法典（草案）》将合伙企业列为非法人组织中的一种，而非法人组织一章又列在自然人、法人之后，其为民事主体无疑。既然承认这些组织的主体资格，那么在逻辑上就没有理由将其排斥出法人范围。的确，一些被赋予主体资格的组织不能独立承担责任，如合伙企业，[22]但这种独自承担责任与非独自承担责任的差别，完全可以在法人范围内解决。《民法典（草案）》的做法使得《民法典草案）》抽象主体抽象得不够彻底。 2.第二层：具体主体 民事主体的第二层次是具体主体，民法规定的具体主体针对个体差异而进行调整，以追求特别的效率和达到实质的公正。脱胎于封建社会的传统民法极其强调民事主体在形式上的平等。这是由传统民法所处的时代所决定的，彼时人与人之间的强弱之分并不明显，时代也弘扬人人平等的精神，民法没有理由也不敢设置具体主体。现代民法所处环境已经发生了重大变化，消费者与经营者强弱分明，商主体之间需要追求交易效率和保障安全，妇女等弱势群体则需要更进一步的关怀。在这种情况下，民法不仅要追求形式上的平等，而且要照顾到每一个个体。为此，现代民法中的具体主体不断涌现。民法典要对商主体、消费者、妇女等具体主体进行规定，以体现他们的特殊需求，体现消费者和经营者在权利义务上的差别，体现妇女等弱势群体的特殊权益。鉴于前面已经讨论了消费者等，且劳动者、投资者等类似，这里着重讨论商主体。 我国奉行民商合一，遗憾地是，《民法典（草案）》对商主体或者商人并无任何规定。笔者认为，既然主张民商合一，那么《民法典》的编纂于商主体不应当有所缺席。“商法是强者之法。”[23]这里的强者即为商主体。商主体从事商业交易，追求效率与安全，与普通民事主体追求自愿和公平有所不同。商人的注意义务高于民法所设定的人。拉德布鲁赫认为，商法是“为那些精于识别自己利益并且毫不顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的”。[24]这些人与普通民事主体显然不同，《民法典》当然应当对此予以规定。 《民法典（草案）》有关营利法人的规定并不能替代商主体的规定。《民法典（草案）》在法人制度下规定有营利法人和非营利法人制度。从域外法观察，营利法人制度极具特色。营利法人是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人（《民法典（草案）》第76条）。非营利法人是不得将利润分配给出资人、设立人或者会员的法人。[25]大陆法系国家多以社团和财团两分法建构法人制度。笔者认为，将法人区分为营利法人和非营利法人，并以此为基础在立法上构造法人制度是恰当的。[26]法律对营利团体和非营利团体的规制理念是不同的。营利团体主要基于营利目的，一方面要对投资人负责，另一方面也要对交易相对人负责。营利团体内外就是一个利益场，私法要做的是细心平衡各方面的利益。相比之下，非营利团体往往涉及公益，并无复杂的利益纠葛，私法无法过多关注。私法一般借助人们的自利心来调整社会关系。营利法人只需要规定各相关利益的冲突规范即可，非营利法人则更像一块公地，私法调整失去了着力点。规制理念的不同导致结构的不同。法律对营利法人的规制往往不胜其烦，而对非营利法人则删繁就简。如果，将营利法人等同于商主体就不恰当了。一方面，营利法人并不能涵盖所有的商主体。在我国，商主体是所有从事商行为的人，不仅营利法人可以从事商行为，其他主体甚至包括非营利法人也可能从事商行为。另一方面，营利法人的规定主要是从其结构上规定的，而商主体则更主要是从行为角度出发，强调商主体不同于普通民事主体在从事商行为时的不同法律地位与人像设定。简单地说，民事主体的人像设定是“弱而愚”，商主体的人像设定则是“强而智”。
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