法学论文
王欣新：《民法典》与破产法的制度差异与衔接 （三）
作者：丁嫣 律师 时间：2021年01月28日
四、
具体问题3：保证合同与破产中的保证责任处理
除了以上两条存在问题外，《民法典》中还有一些规定涉及到破产内容，比破产法原来的规定更加完善，应当予以借鉴，在立法修改中采纳。比如在保证合同中，《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”对照原来《担保法》第六条规定，我们会发现《民法典》对保证人应当履行承担保证责任的情形增加了一项内容，就是发生当事人约定的情形，这是因为原来的规定不足于保护债权人的利益。原规定是只有在债务人不履行到期债务的情况之下，保证人才需要履行债务，但是在司法实践中会出现债务人已经丧失清偿能力，已经应当由保证人承担责任，但是主债务还没有到期，这时本可由债务人或者其他债权人申请破产，但是也没人申请破产。如进入破产程序，未到期债权要加速到期，债权人就可以让保证人承担责任，但无人申请破产就没法办了。而不诚信的保证人就可能在债务到期之前，转移资产、逃避保证债务。现在《民法典》规定，发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任。原来按照《担保法》规定解决不了的问题，现在可以通过当事人的约定来解决。实践中，债务人是否丧失清偿能力有时是不太好判断的，如由法律做“一刀切”的强制性规定，也可能损害到相关权利人的利益，在这种情况下让当事人去约定会更为妥当。
再一个问题就是一般保证人的先诉抗辩权。《民法典》第687条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”在这个条款中，关键是要看和原来《担保法》的规定有什么差别，从差异上去发现《民法典》的进步，看对破产法的适用是否能够有更好的效果。担保法原来规定取消先诉抗辩权的情形是：“（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”现在《民法典》对第一项情形规定为：债务人下落不明且无财产可供执行。两个规定一比较就能发现差异很大，债权人要求债务人履行债务会发生重大困难的，并非只是住所变更情形，或者说住所变更可能不是主要因素，债务人下落不明且无财产可供执行才是关键，而且这时债务人是没有可抗辩事由的，取消一般保证人的先诉抗辩权是理所当然的。所以，这一条的规定对保障债权人利益具有重要意义。第二项规定是把原来担保法中规定的“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”，删掉了“中止执行程序的”。我认为有两方面的考虑：第一，法院受理破产案件以后就应当中止执行程序，无需赘述。第二，虽然法律规定法院受理破产案件后就应当中止执行，但是在司法实践中有时仍会有个别执行程序还没有依法中止。如保留规定“中止执行程序”的文字，可能会出现一个逆向的曲解推断：已经中止执行程序的破产案件，先诉抗辩权可以取消，而存在没有中止执行程序情况的破产案件，就可以不取消先诉抗辩权，而这是显然是不妥的。第三，增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的情况。增加的意义在于，当债务人丧失了履行债务的能力，但又因种种当事人主观上或客观上的原因，虽应当进入破产程序但却没有进入。在这种情况之下如果仍维持一般保证人的先诉抗辩权，债权人权利实现就要受到阻碍，甚至可能因保证人的逃债行为使债权人受到损失。《民法典》的规定从几个方面把实践中可能出现的漏洞给填补了，无论是律师也好，公司也好，就有法律规定可以利用，可以完善保证合同，保护自身权益。
《民法典》规定了债务人破产时先诉抗辩权的处理，但没有规定保证人破产时先诉抗辩权的处理，使立法体系显得不够对称完善。不过，最高人民法院在破产法司法解释三的第四条第二款规定解决了这个问题，“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此规定，一般保证人进入破产程序时的先诉抗辩权也应被取消，但对保证责任的履行不是交付清偿款项而是提存。虽然一般保证人代债务人交付清偿后享有代位求偿权，但在主债务未到期时，保证人本是不必立即直接承担责任的。对保证人的代偿款提存就足以保障债权人的利益，具体补充保证责任应当承担多少数额，应当在债务人清偿之后确定，并给予相应支付。如果保证人直接支付后向债务人索赔，如果债务人有钱不还，所有追索的风险及成本都是保证人的。但是若仅仅是提存的话，这些风险和成本就是债权人的。先诉抗辩权有两方面特点：一方面在顺序上清偿在后，另一方面在数额上承担补充责任。保证的补充责任与连带责任既有清偿顺位的差异也有清偿数额的差异。
再有一个保证责任的问题，是《民法典》第698条规定，“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”这个规定在《民法典》的适用前提情况下是合理的，也就是说在债务人具有清偿清偿能力的情况下。但是如果债务人已经进入到破产程序，一般保证人提供债务人可执行财产的真实情况就不能减免其保证责任。因为在债务人未进入破产程序的时候，保证人向债权人提供财产线索，债权人据此得到的追偿全部归属于债权人一人，如果债权人未行使这一权利，保证人当然应当在该财产价值范围内免除保证责任。但进入破产程序以后，即使保证人提供了债务人财产的真实情况，但是债权人已经没有权利进行诉讼追索，那是管理人的权力和职责。而且这些财产即使追回来，也不是给该债权人一个人的，而是所有债权人共同分配。所以，这一条规定在破产程序中不能作为减免一般保证人保证责任的依据。
还有一个问题是《民法典》第701条规定，“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”这一条在破产程序也应当适用，必须保障其切实得到实施。保证人主张债务人对债权人的抗辩，关键在债权审核确认环节。在债务人丧失清偿能力的情况下，所有财产清偿债权人尚且不足，其财产与债务多少对债务人已经丧失实际意义，所以也就丧失了对债权抗辩的动力。债务人就可能消极的去对待本来可以对债权人提出的抗辩，但这就使保证人倒霉了。如债权人有违约行为，本可以减少一部分清偿，但是现在债务人不抗辩，债权人会议上审查债权的时候保证人又不能参加，等于《民法典》规定的保证人对债权人的抗辩权就无法实现。所以我一直主张，在债权审核确认阶段，管理人应当允许保证人、担保人等法律规定对债权人有抗辩权的当事人，参加债权人会议对债权的审核确认，并允许他们对债权审核确认的结果提起债权确认之诉。
在《民法典》第699条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”看这一条需要对照原来《担保法》的规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”也就是说，根据《担保法》，在有多个保证人的时候，某一个保证人承担了保证债务，他对其他的保证人有追偿权。《民法典》把这个追偿权删掉了。最高法院在《民法典》出台以后制定了关于担保法的司法解释，对这个问题也作出了规定，原则是承担保证责任的保证人在没有特别约定的情况下，对其他保证人没有追偿权。我认为这个问题的关键是，不管对追偿权取消也好不取消也好，应当在规定的同时对由此可能产生的弊端也提出相应解决方法。按照《民法典》的规定，假定有十个保证人，但债权人只找其中某一个保证人承担责任。如果这个保证人有清偿能力，全部清偿完毕，这是他应尽的法律义务。但如果他与其他九个保证人之间没有约定具体承担份额，其他九个保证人一分钱都不用还，这种保证责任承担上的巨大利益差异就可能出现各种不正当的寻租行为。有权利决定具体由哪一个保证人承担保证责任的人就有可能以此去牟利，而这个控制人可能是债权人、管理人或者执行法官等。如果这个问题解决不好，这一规定产生的问题就可能比其解决的问题更大。
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具体问题3：保证合同与破产中的保证责任处理
除了以上两条存在问题外，《民法典》中还有一些规定涉及到破产内容，比破产法原来的规定更加完善，应当予以借鉴，在立法修改中采纳。比如在保证合同中，《民法典》第681条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”对照原来《担保法》第六条规定，我们会发现《民法典》对保证人应当履行承担保证责任的情形增加了一项内容，就是发生当事人约定的情形，这是因为原来的规定不足于保护债权人的利益。原规定是只有在债务人不履行到期债务的情况之下，保证人才需要履行债务，但是在司法实践中会出现债务人已经丧失清偿能力，已经应当由保证人承担责任，但是主债务还没有到期，这时本可由债务人或者其他债权人申请破产，但是也没人申请破产。如进入破产程序，未到期债权要加速到期，债权人就可以让保证人承担责任，但无人申请破产就没法办了。而不诚信的保证人就可能在债务到期之前，转移资产、逃避保证债务。现在《民法典》规定，发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任。原来按照《担保法》规定解决不了的问题，现在可以通过当事人的约定来解决。实践中，债务人是否丧失清偿能力有时是不太好判断的，如由法律做“一刀切”的强制性规定，也可能损害到相关权利人的利益，在这种情况下让当事人去约定会更为妥当。
再一个问题就是一般保证人的先诉抗辩权。《民法典》第687条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。”在这个条款中，关键是要看和原来《担保法》的规定有什么差别，从差异上去发现《民法典》的进步，看对破产法的适用是否能够有更好的效果。担保法原来规定取消先诉抗辩权的情形是：“（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”现在《民法典》对第一项情形规定为：债务人下落不明且无财产可供执行。两个规定一比较就能发现差异很大，债权人要求债务人履行债务会发生重大困难的，并非只是住所变更情形，或者说住所变更可能不是主要因素，债务人下落不明且无财产可供执行才是关键，而且这时债务人是没有可抗辩事由的，取消一般保证人的先诉抗辩权是理所当然的。所以，这一条的规定对保障债权人利益具有重要意义。第二项规定是把原来担保法中规定的“人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的”，删掉了“中止执行程序的”。我认为有两方面的考虑：第一，法院受理破产案件以后就应当中止执行程序，无需赘述。第二，虽然法律规定法院受理破产案件后就应当中止执行，但是在司法实践中有时仍会有个别执行程序还没有依法中止。如保留规定“中止执行程序”的文字，可能会出现一个逆向的曲解推断：已经中止执行程序的破产案件，先诉抗辩权可以取消，而存在没有中止执行程序情况的破产案件，就可以不取消先诉抗辩权，而这是显然是不妥的。第三，增加了“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的情况。增加的意义在于，当债务人丧失了履行债务的能力，但又因种种当事人主观上或客观上的原因，虽应当进入破产程序但却没有进入。在这种情况之下如果仍维持一般保证人的先诉抗辩权，债权人权利实现就要受到阻碍，甚至可能因保证人的逃债行为使债权人受到损失。《民法典》的规定从几个方面把实践中可能出现的漏洞给填补了，无论是律师也好，公司也好，就有法律规定可以利用，可以完善保证合同，保护自身权益。
《民法典》规定了债务人破产时先诉抗辩权的处理，但没有规定保证人破产时先诉抗辩权的处理，使立法体系显得不够对称完善。不过，最高人民法院在破产法司法解释三的第四条第二款规定解决了这个问题，“主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。一般保证的保证人主张行使先诉抗辩权的，人民法院不予支持，但债权人在一般保证人破产程序中的分配额应予提存，待一般保证人应承担的保证责任确定后再按照破产清偿比例予以分配。”据此规定，一般保证人进入破产程序时的先诉抗辩权也应被取消，但对保证责任的履行不是交付清偿款项而是提存。虽然一般保证人代债务人交付清偿后享有代位求偿权，但在主债务未到期时，保证人本是不必立即直接承担责任的。对保证人的代偿款提存就足以保障债权人的利益，具体补充保证责任应当承担多少数额，应当在债务人清偿之后确定，并给予相应支付。如果保证人直接支付后向债务人索赔，如果债务人有钱不还，所有追索的风险及成本都是保证人的。但是若仅仅是提存的话，这些风险和成本就是债权人的。先诉抗辩权有两方面特点：一方面在顺序上清偿在后，另一方面在数额上承担补充责任。保证的补充责任与连带责任既有清偿顺位的差异也有清偿数额的差异。
再有一个保证责任的问题，是《民法典》第698条规定，“一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。”这个规定在《民法典》的适用前提情况下是合理的，也就是说在债务人具有清偿清偿能力的情况下。但是如果债务人已经进入到破产程序，一般保证人提供债务人可执行财产的真实情况就不能减免其保证责任。因为在债务人未进入破产程序的时候，保证人向债权人提供财产线索，债权人据此得到的追偿全部归属于债权人一人，如果债权人未行使这一权利，保证人当然应当在该财产价值范围内免除保证责任。但进入破产程序以后，即使保证人提供了债务人财产的真实情况，但是债权人已经没有权利进行诉讼追索，那是管理人的权力和职责。而且这些财产即使追回来，也不是给该债权人一个人的，而是所有债权人共同分配。所以，这一条规定在破产程序中不能作为减免一般保证人保证责任的依据。
还有一个问题是《民法典》第701条规定，“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”这一条在破产程序也应当适用，必须保障其切实得到实施。保证人主张债务人对债权人的抗辩，关键在债权审核确认环节。在债务人丧失清偿能力的情况下，所有财产清偿债权人尚且不足，其财产与债务多少对债务人已经丧失实际意义，所以也就丧失了对债权抗辩的动力。债务人就可能消极的去对待本来可以对债权人提出的抗辩，但这就使保证人倒霉了。如债权人有违约行为，本可以减少一部分清偿，但是现在债务人不抗辩，债权人会议上审查债权的时候保证人又不能参加，等于《民法典》规定的保证人对债权人的抗辩权就无法实现。所以我一直主张，在债权审核确认阶段，管理人应当允许保证人、担保人等法律规定对债权人有抗辩权的当事人，参加债权人会议对债权的审核确认，并允许他们对债权审核确认的结果提起债权确认之诉。
在《民法典》第699条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”看这一条需要对照原来《担保法》的规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”也就是说，根据《担保法》，在有多个保证人的时候，某一个保证人承担了保证债务，他对其他的保证人有追偿权。《民法典》把这个追偿权删掉了。最高法院在《民法典》出台以后制定了关于担保法的司法解释，对这个问题也作出了规定，原则是承担保证责任的保证人在没有特别约定的情况下，对其他保证人没有追偿权。我认为这个问题的关键是，不管对追偿权取消也好不取消也好，应当在规定的同时对由此可能产生的弊端也提出相应解决方法。按照《民法典》的规定，假定有十个保证人，但债权人只找其中某一个保证人承担责任。如果这个保证人有清偿能力，全部清偿完毕，这是他应尽的法律义务。但如果他与其他九个保证人之间没有约定具体承担份额，其他九个保证人一分钱都不用还，这种保证责任承担上的巨大利益差异就可能出现各种不正当的寻租行为。有权利决定具体由哪一个保证人承担保证责任的人就有可能以此去牟利，而这个控制人可能是债权人、管理人或者执行法官等。如果这个问题解决不好，这一规定产生的问题就可能比其解决的问题更大。
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