（三）倡导性规范 
   立法机关为了提高人民群众的法律意识，防范法律风险的发生，在民事法律包括《民法典》中规定了大量宣示性、倡导性和警示性的规定。例如，既然《民法典》人格权编已就各种具体人格权和一般人格权作了明确规定，那么总则编中关于一般人格权（第一百零九条）和具体人格权（第一百一十条）的规定就只能理解为宣示性的规定。再如，《民法典》合同编第四百七十条关于合同一般条款以及在“典型合同”分编中有关买卖合同、供电水热气合同、融资租赁合同、建设工程合同等有名合同一般包括条款的规定，其目的显然是倡导当事人在订立合同时最好将合同的内容约定清楚、全面，从而防止将来发生纠纷。此类规定仅仅是立法机关倡导当事人如何行为的规范，不能作为人民法院裁判案件的依据——人民法院不能以当事人签订的合同不具备这些条款为由认定合同不成立或者无效。 
   更为复杂的是，《民法典》中还包含一些警示性的规定，此类规范与倡导性规范不同，其目的并非倡导当事人为一定的行为，而是提醒当事人注意不要为 一定的行为，否则可能会承担不利的后果，但条文或者规定本身却并未给出具体的不利后果，而是要求人民法院通过适用其他规定来确定具体的法律后果，因此这种规定在规范性质上也属于行为规范而非裁判规范。由于警示性规定通常也会采用“不得”的表述，因此实践中常常有人将警示性规定误解为法律、行政法规的强制性规定，并据此作出裁判。 
   此外，实践中还存在难以区分倡导性规范和强制性规范的问题。例如，关于要式合同，《民法典》第一百三十五条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”根据《民法典》的规定，融资租赁合同、保理合同、建设工程合同、物业服务合同等都要求采用书面形式订立。一种观点认为，法律关于书面形式的规定属于倡导性的规定，主要是考虑到此类合同权利义务关系比较复杂，采取书面形式能够促进合同履行、预防产生并有效解决纠纷。笔者倾向于认为，法律关于书面形式的规定属于强制性规定，否则《民法典》也就无需于第四百九十条第二款规定：当事人虽未采用书面形式，一方已履行主要义务，对方也接受履行，视为合同成立。其实，法律之所以要求某类合同采用书面形式，不仅因为预防纠纷的发生，还因为此类交易较为复杂、价值较高，对当事人权利义务关系影响也较为重大，如果放任法官依据其他证据即可认定当事人之间存在合同关系，可能会带来法官滥用裁量权的问题。 
   （四）强制性规范 
   强制性规定是指当事人不能以约定方式排除其适用的法律规范。经初步梳理，以民法典中的强制性规范对合同效力的影响程度进行分类，可以将民法典的强制性规范区分为三大类。 
   第一类，违反强制性规定导致合同绝对无效的情形。具体包括五种情况： 
   其一，《民法典》直接规定无效的。例如，第一百九十七条关于当事人就诉讼时效期间、计算方法以及中止、中断事由的约定无效的规定，以及当事人对诉讼时效利益预先放弃无效的规定 ；第四百九十七条关于格式条款无效的规定 ；第五百零六条关于合同免责条款无效情形的规定 ；第六百八十二条关于主合同无效导致保证合同无效的规定 ；第七百三十七条关于当事人以虚构租赁物方式订立的融资租赁合同无效的规定 ；第八百五十条关于非法垄断技术或侵害他人技术成果的技术合同无效的规定等。 
   其二，《民法典》禁止性规定的目的涉及公序良俗的。例如，第六百八十条关于禁止高利贷的规定 ；第七百九十一条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备资质条件单位以及禁止分包单位再分包的规定 ；第九百九十二条关于人格权不得放弃、转让或者继承的规定等。 
   其三，《民法典》不允许当事人约定的期间、期限，当事人约定违反该规定的。例如，第一百五十二条关于撤销权除斥期间的规定、第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定等。其四，《民法典》禁止特定主体从事的交易的。例如，第六百八十三条关于机关法人、以公益为目的的非营利法人及非法人组织不得为保证人的规定等。其五，《民法典》对某类财产禁止流转或限制流转的规定的。例如，第一千零七条关于禁止买卖人体细胞、人体组织、人体器官和遗体的规定 ；第三百九十九条关于禁止抵押财产的部分规定。 
   第二类，违反强制性规定可能影响合同效力，但需结合其他法律规定及法律事实作出判断的。具体包括三种情况： 
   其一，《民法典》在作禁止性规定的同时，规定了某种法律效果的。例如，第四百一十条关于流押、第四百二十八条关于流质的规定。 
   其二，赋权性强制规定。对这类规范的违反并不必然导致合同绝对无效，而是赋予民事交易行为相对人或者第三人决定合同效力的权利，或者依据相对人或第三人是否具备法律规定的特定情形而决定合同效力。例如 ：《民法典》第一百七十一条关于无权代理的规定 ；第一百四十五条关于限制行为能力人实施民事行为的规定 ；第五百零四条关于法定代表人超越代表权的规定 ；第五百三十八条关于债权人撤销权的规定 ；第一百四十七条至第一百四十九条等关于重大误解、欺诈、威胁、乘人之危情况下，相对人撤销权的规定 ；等等。 
   其三，要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定。这类强制性规定相当于为民事法律行为尤其是合同附加了特别生效条件，违反该强制性规定，合同未生效，又称未完全生效。例如 ：《民法典》第五百零二条关于需行政机关审批的合同未经审批不生效的规定。 
   第三类，违反强制性规定不影响合同效力的。具体包括三种情况 ： 
   其一，《民法典》明确规定不导致无效的情形。例如，第七百零六条关于租赁合同未经登记备案不影响合同效力的规定 ；第七百二十六条、第七百二十八条、第七百三十四条关于侵犯房屋承租人优先购买权产生赔偿责任而不影响买卖合同效力的规定 ；第七百三十八条关于融资租赁合同的出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同效力的规定，等等。 
   其二，需要结合具体法律事实进行判断的情形。例如，《民法典》物权编第三百九十九条关于不得抵押财产的规定，其中除了规定“所有权、使用权不明或者有争议的财产”不得抵押外，还规定了“依法被查封、扣押、监管的财产”不得抵押。问题是，当事人能否以标的物被查封、扣押或者尚在海关监管期内为由请求认定抵押合同无效？显然不可一概而论。当事人发生纠纷时，标的物可能已经被解除查封，也可能已经退还给抵押人或者已经过了监管期限，当然，也可能已经被执行完毕或者被海关收缴。此时，就应结合具体法律事实再根据相关法律的规定对合同效力进行认定，而不能“一刀切”地认为合同因违反强制性规定而应被认定无效。 
   其三，关于涉及合同履行的强制性规定。例如，《民法典》第五百九十七条关于出卖人未取得所有权致使合同不能履行的规定 ；第六百一十二条关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定、第六百一十七条关于出卖人违反质量瑕疵担保义务的规定 ；第七百一十六条关于承租人经出租人同意而转租的规定，等等。这类情况主要是指，《民法典》的规定虽属强制性规定，但它是针对合同履行所制定的规范，违反该类规定将产生违约责任，而并不一定影响合同效力。 
   值得注意的是，系统分析《民法典》的有关规定，我们可以发现，有时情况并不那么简单。就权利瑕疵担保而言，如果在签订合同时，出卖人隐瞒权利瑕疵，显然构成欺诈。依据《民法典》的规定，买受人可以在诉讼时作出选择 ：当买受人认为撤销权未过除斥期间，合同自始无效对其更有利时，其可以选择行使撤销权 ；当其认为让出卖人承担权利瑕疵担保责任对其更有利时，其可以选择解除合同，请求出卖人承担赔偿责任。当然其也可以选择履行合同，请求出卖人承担赔偿责任。关于出卖人权利瑕疵担保义务的规定主要是为合同履行问题量身定做的，但法院裁判时还需要结合当事人的诉求具体情况具体分析。 
   三、 
   《民法典》的溯及力 
   （一）《民法典》对施行前的法律事实原则上无溯及力 
   《民法典》自 2021 年 1 月 1日开始施行，这意味着在此之前人民法院不能援引《民法典》的规定作为裁判案件的依据。《民法典》施行后，人民法院虽然可以将《民法典》作为裁判的依据，但待决案件是否可以适用《民法典》，取决于案件所涉及的法律事实发生在何时：如果法律事实发生在《民法典》施行后，自应适用《民法典》的规定 ；如果法律事实发生在《民法典》施行之前，原则上不能适用《民法典》的规定，只能适用当时的法律。就此而言，虽然《民法典》施行后，《合同法》、《物权法》、《担保法》等 9 部法律均被废止，但并不意味着这些法律在今后的司法实践中不再被援引。恰恰相反，在《民法典》施行后的相当一段时间内，因为待决案件的法律事实发生在《民法典》施行前，且《民法典》的相关规定对于待决案件的审理可能没有溯及力，所以可能还有大量案件仍然须要适用这些法律。 
   （二）《民法典》不溯及既往的例外情况 
   结合《立法法》第九十三条的规定及审判实践，对于《民法典》施行前发生的法律事实，《民法典》可以例外适用的情况大体有以下四种： 
   一是对《民法典》实施前发生的法律事实，适用《民法典》更有利于保护当事人合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的，应适用《民法典》的规定； 
   二是《民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以参照《民法典》的规定处理纠纷，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外； 
   三是《民法典》实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实在《民法典》施行后引起的民事纠纷案件，适用《民法典》的规定； 
   四是《民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释虽然有规定但规定不够具体，而《民法典》有具体规定的，可以依据《民法典》解释当时的法律，或进行裁判说理。具体例举如下： 
   1. 关于合同效力规定的溯及适用问题 
   《民法典》实施前成立的合同，依据当时的法律应认定无效，而依据《民法典》的规定应认定有效的，例外地适用《民法典》的规定。《合同法解释一》第 3 条关于合同法溯及力问题，曾作出类似例外规定。一般而言，当事人签订合同，其共同意愿应当是希望合同发生法律效力，而不是希望合同无效。因此，在依据过去的法律认定合同无效，而依据《民法典》的规定应认定合同有效的情况下，例外地适用《民法典》的规定认定该合同有效，这也符合当事人的本来意愿。《物权法》第一百八十六条及第二百一十一条有禁止流押、流质的规定，在审判实务中一般据此认定流押、流质无效。而根据《民法典》第四百零一条、第四百二十八条的规定，当事人约定了流押、流质条款的，依法就抵押、质押财产优先受偿，也就是说，《民法典》认可流押、流质条款的担保效力，既包括担保的意思表示有效，也包括优先受偿权。根据上述《民法典》无溯及力的例外规则，如果是在《民法典》施行前签订的流押、流质条款所引起的纠纷，亦可适用《民法典》的规定。 
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