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法学论文

关于“刑民交叉”概念的最新观点(二)
作者:丁嫣 律师  时间:2021年02月01日

在笔者看来,案件之所以“难办”,是因为刑法学长期以来试图区分刑事犯罪与民事违法。例如,刑法学界与司法实务界长期讨论和争论的问题是,如何区分刑法上的合同诈骗与民事欺诈,将其作为“刑民交叉”的典型来讨论。
       人们习惯于认为,合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题,于是想方设法提出二者的区分标准。其实,这种研究方法并不可取。
民法上的民事欺诈概念,并没有将合同诈骗排除在外,而是包括刑事上的合同诈骗行为。 
       换言之,民事欺诈与合同诈骗不是交叉关系,而是包容关系,合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。既然如此,就不能讨论二者之间的区别或者界限。 
       例如,财产包括不动产,我们不可能讨论不动产与财产有什么界限。同样,汽车属于财产,但我们不可能讨论汽车与财产有什么区别。调整和处理财产关系,是民法的重要内容。 
       任何故意或者过失(乃至无过错)侵犯他人财产的行为,不管其是否触犯刑法,都可谓违反民法,因而需要承担民事责任。 
       但是,刑法仅将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪,这些被类型化为财产犯罪的行为,并不因为被刑法禁止后就不再成为民事违法行为。 
       换言之,财产犯罪都同时违反刑法与民法。所以,侵犯财产的行为, 只有在不触犯刑法时,才仅依照民法处理。 
       民法上的民事欺诈行为,也可能触犯刑法上的诈骗罪、合同诈骗罪。如同不能因为杀人、伤害行为是民法上的侵权行为而否认其构成刑法上的犯罪一样,也不能因为某种行为属于民法上的民事欺诈行为便否认其构成刑法上的财产犯罪。 
       一个案件事实,总是具有多重属性,常常牵涉多项法律,以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实,就会得出不同的结论。 
       据以指导的法律规范不同,对案件事实得出的结论就不同。显然不能认为,只要在民法上得出了案件事实属于民事欺诈的结论,就不能从刑法上得出案件事实构成合同诈骗罪的结论。 
       认为民事欺诈案件不构成犯罪的观点,可谓没有以刑法规范为指导归纳案件事实,导致以民法规范为指导的归纳与判断取代了以刑法规范为指导的归纳与判断。 
       如果认为只要某种案件事实符合其他法律的规定就不得再适用刑法,那么刑法必然成为一纸空文。 
       例如,遇到杀人、伤害等案件时,人们都可以说“这在民法上属于侵权行为”,但法官绝不能以此为由否认杀人、伤害行为构成刑法上的杀人罪、伤害罪。 
       所以,以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件并不妥当。基于同样的理由,以案件事实属于民事欺诈为由否认其构成刑法上的合同诈骗罪也明显不当。 
       或许有人认为,如果将民法上的民事欺诈认定为刑法上的合同诈骗罪,那么就混淆了民事违法与刑事违法的界限。其实,民事违法与刑事犯罪的界限是一个假问题。 
       所谓合同诈骗罪与民事欺诈的界限,实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈的界限。 
       于是,问题便在于:以什么为标准将民事欺诈中构成合同诈骗罪的行为挑选出来以犯罪论处?显然,凡是符合合同诈骗罪犯罪构成的行为,都成立合同诈骗罪。 
       检察官与刑事法官不必再追问该行为在民法上是否属于民事欺诈。 
       例如,若要说明汽车与汽车之外的财产有什么区别,则只是需要明确汽车是什么就可以了,或者说只需要说明具备哪些要素就属于汽车就足够了,所谓的区别其实也是假象。 
       换言之,有关合同诈骗与民事欺诈的关系,重要的问题并非二者之间的界限,而是行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成。如果得出肯定结论,那么行为就构成合同诈骗罪,此时就不得以行为属于民事欺诈为由否认合同诈骗罪的成立。 
       有学者指出:“在德日刑法教义学中,对于民事欺诈和诈骗罪并未严格区分,而是将我国学者所认为的民事欺诈都认定为诈骗罪。因此,德日刑法教义学中的诈骗罪的构成范围要比我国更为宽泛,几乎容纳了所有的民事欺诈。” 
       这一说法存在疑问。德国、日本诈骗罪的处罚范围虽然较广,但是并没有将民事欺诈均作为诈骗罪处理。 
       在德国、日本的刑法教义学中之所以见不到关于区分民事欺诈与诈骗罪的讨论,是因为二者原本就不存在区分的问题,只是需要讨论具备什么样的条件就成立诈骗罪。 
       例如,日本的判例和不少学者主张,凡是就作为交付之判断基础的重要事项进行欺骗的,都成立诈骗罪。据此,就非重要事项进行欺骗的,就只是民事欺诈。 
       德国的刑法教义学充分讨论了诈骗罪的成立条件,不符合诈骗罪成立要件的欺诈行为(如不是就事实而是就价值进行欺骗或者没有造成整体财产损失的行为),不成立诈骗罪。 
       不符合诈骗罪成立条件的行为,当然可能属于民事欺诈。只是刑法学仅需要讨论诈骗罪的成立条件是什么,而不需要讨论什么是民事欺诈,因为后者不是刑法学的研究范围。 
       反之,民法学者也不需要讨论什么是诈骗罪,因为诈骗罪也在民事欺诈之内。 
       综上所述,就存在包容关系的二者之间讨论区别是没有任何意义的。 
       正因为不能发现二者的区别(只有对立关系才存在区别),所以刑法学试图借助“刑民交叉”的概念来解决所谓“难办” 的案件是不可能成功的,只能导致问题更加混乱不堪。 
       创制没有实际作用的非概念,不可能在国际社会产生影响力,只会在国内学术界昙花一现。
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