四、
中国法律框架下的应对与展望

   近年来，多家中国企业受到美国制裁，遭受巨大损失。如何应对美国制裁所带来的合同履行障碍风险，成为我国法院亟待解决的一个紧迫性问题。

（一）国际制裁的效力认定 

   关于国际制裁法在中国法框架下的应对，首先应分析国际制裁法在中国法框架下的效力认定问题。在这一问题的分析上，需要进行分类探讨：第一类是联合国制裁的效力认定；第二类是欧盟以及某个具体国家实施的单边制裁的域外适用效力认定。 

   联合国制裁由安理会通过决议的形式决定实施，安理会决议需要各成员国纳入国内法框架下得以执行。中国作为联合国五大常任理事国之一，有履行安理会决议的义务（宪章第25条）。中国对于联合国安理会的决议主要通过外交部发出执行决议的通知，要求各部委、各省、各自治区、直辖市以及香港和澳门特别行政区予以执行。各级行政机关也通过逐级转发通知的形式贯彻执行外交部发出的执行决议的通知。此外，在我国部分强制性规范中也有关于执行安理会制裁决议的规定，如《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第20条。因此，对于联合国制裁决议的内容，如果已经转化为我国强制性规定的一部分，无疑对我国主体具有强制约束力。 

   而欧盟制裁法和美国等国家实施的单边制裁法，对我国而言在性质上都属于外国法的强制性规范。基于主权原则，我们显然不能承认外国的公法规范在中国境内的管辖效力。而根据国际私法规则，一国可以承认外国的民商事法律规范的效力，但以不损害该国的主权和公共利益为前提。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”这一规定对于宣示司法主权、保护我国的公共利益具有重要意义。本条并未对“公共利益”做出细化的规定，留待法官根据具体案件的情况，来认定外国法律在何种情形下构成对中国社会公共利益的违反，从而排除该外国法的适用。同时，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第四条、第五条分别对涉外民事关系涉及适用国际条约、国际惯例的情形下的法律适用问题作出了规定。 

   由此，中国法不承认美国或欧盟所施加的单边制裁措施在中国境内的法律效力。而对于适用美国等外国民商事法律处理国际制裁导致的合同纠纷的情形，我国法院可以基于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释，根据不同情况予以处理。如果认为承认此类外国民商事法律的适用，将损害我国的公共利益的，可以根据前引《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五条予以排除，转而适用中国法律。就此而言，我们可参考前文所述的比较法经验。如前文所述，德、法两国在拒绝承认美国单边制裁法效力时，主要是依据《罗马条例Ⅰ》第9条关于“优先性强制规则”的规定，该条的意旨是为保护诸如政治、社会或经济运行之类的公共利益而被一国视为至关重要的条款，对属于其适用范围的所有情况都必须适用，而不论根据条例所指引的合同准据法为何。有论者建议，可考虑在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中纳入类似《罗马条例Ⅰ》第9条第3款的规定，要求司法人员仅仅对合同履行地国的优先性强制规则作出适当的考虑，而无需对其他国家的法律规范给予任何关心。譬如，若有外国企业援引美国制裁法，要求豁免其拒绝对中国企业履行供货义务的违约责任；如果我国法院认为豁免其违约责任损害中国的公共利益，则可拒绝承认美国制裁法的效力，而认定其构成无正当事由的违约。但是，在另一些情况下则需要根据具体案情，承认外国制裁法可构成合同法上的不可抗力，由此豁免不能履行一方的违约责任。譬如，为遵守国际制裁法而无法履行合同义务的是中国主体，特别是该主体在美国、欧盟设有实体时，这些企业如果拒绝遵守美国制裁法，必然会遭受美国的巨额罚款，其海外业务也会因此严重受损，不利保护中国企业的利益。此时，可根据《民法典》第180条、第563条等规定，将美国的制裁法定性为政府行为，构成不可抗力；在此种情况下，由于外国政府的原因导致出现合同履行障碍，当事方对此不应承担违约责任。总之，法官应结合案件的具体情况，在认定外国制裁法所导致的合同履行障碍的性质时，根据对我国社会公共利益的影响，来判定不履约的一方是否应承担违约责任。

（二）国际制裁导致的合同履行障碍的认定 

   如上文所述，如果将欧盟、美国经济制裁法的违反认定为事实层面的合同履行障碍，相关合同履行障碍在中国法下如何认定？在何种情形下会构成合同当事人免除合同义务的事由？ 

   中国合同法对“不可抗力”和“情势变更”采取了“二元规范模式”，在这种立法模式下立法者追求的是两项制度的泾渭分明：1999年《合同法》第117条规定了不可抗力规则，并且明确本条所称的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。最高人民法院2009年《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的司法解释（二）》第26条引入了情势变更规则，其中明确要求系“非不可抗力造成”的重大变化。在司法实践中，判断是否构成情势变更，以是否导致合同基础丧失，是否致使合同目的落空，是否导致合同对价障碍作为判断标准。但是，《民法典》对这一立法模式作出了调整：《民法典》第180条规定了不可抗力规则，保留了《民法通则》第107条、第153条对不可抗力的定义和免责效果；就不可抗力对合同履行的效力，《民法典》第563条沿袭了《合同法》第94条的内容，规定因不可抗力致使不能实现合同目的时当事人可解除合同。另外，《民法典》第533条规定了情势变更制度，明确了情势变更制度适用的条件为“发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平”，而删除了早期草案中“不属于不可抗力”的表述，由此改变了不可抗力/情势变更的二元模式，承认不可抗力因素的合同履行障碍事由同样亦可构成情势变更；两者的主要区别在于对合同履行的影响后果不同。 

   如前文所述，多家中国企业已被美国商务部产业与安全局（BIS）列入实体清单（Entity List）；在此情况下，被制裁的中国企业相关合同的履行障碍问题在中国法下应如何应对？基于《民法典》前引规定，在因美国商务部通过修改EAR对中国企业“断供”而导致的合同履行障碍问题的应对上，首先需要分析对于一方主体被列入实体名单这一事件在双方当事人订立合同时能否预见。不可抗力的认定在我国学术界和法院判例中采用“折中说”，即从主客观两个方面来判断，既考虑当事人是否尽到了应有的注意义务，又考虑是否属于当事人以外的原因发生的异常事件。首先，一方主体被列入实体清单对合同双方而言在合同订立时能否预见，需要结合一方主体被列入实体清单的原因来看。BIS通常会基于违反美国国家安全、外交政策利益等原因将外国主体列入实体清单，被列入实体清单之后会通过“联邦纪事（Federal Register）”对外公布，因此这一事件对于合同双方在订立合同时而言是无法预见的。其次，需要分析一方主体被列入实体清单这一事件，对于合同另一方继续履行合同是否“不能克服”或“明显不公平”。如前文所述，本次BIS对EAR的修改调整了许可证豁免的规则，对于受EAR管控的外国直接产品出口、再出口或国内转运至实体清单中的企业时，许可证豁免原则上不适用，而修改后的实体名单针对华为及其关联公司的许可证审查政策（License review policy）均为“推定拒绝（Presumption of denial）”，这也意味着许可证的申请基本无法通过。而如果在不申请许可的情况下向实体清单的主体提供含EAR受控物项的产品会受到行政处罚，同时也有承担刑事责任的风险（EAR§764.3）。在这一情况下，由于许可证原则上是不可获得的，根据《民法典》第563条，合同双方可以通过适用不可抗力规则解除合同；根据《民法典》第590条，适用不可抗力规则的效果是当事人一方根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任。另外，当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应承担相应的举证责任；如果当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任；当事人在不能履行合同义务时也应及时履行通知义务。当然，就上述BIS针对华为及其关联公司适用“推定拒绝”的许可证审查政策的情形下的合同履行障碍，合同双方也可以依据《民法典》第533条主张适用情势变更规则，在合理期限内重新协商，协商不成的请求法院或仲裁机构变更或解除合同。对于能够继续履行的合同，人民法院应积极引导当事人继续履行，如就BIS针对华为及其关联公司适用“推定拒绝”的许可证审查政策的情形下，华为及其关联实体可以采取向“最终用户审查委员会（ERC）”申请从实体清单中移除；或者举证证明列入实体清单的决定损害了美国供应商或客户的利益，要求美国商务部发放临时性一般许可等措施为相关合同的继续履行创造条件。尽管在上述BIS针对华为及其关联公司适用“推定拒绝”的许可证审查政策的情形下，不可抗力和情势变更均可适用，但从维护中国企业供应链上下游稳定，捍卫中国国家利益的角度来看，在美国商务部通过修改EAR对中国企业“断供”而导致的合同履行障碍问题的应对上应审慎适用不可抗力解除规则，尽可能鼓励双方重新协商，在尽量合乎规则的前提下作出相应的调整变通，以变更合同的方式继续履行合同，最大限度地保护中国企业的整体利益。当然，如果确实存在履行不能的情况，应允许一方当事人基于不可抗力主张解除合同。在面向实体清单企业提供受到EAR管辖的物项时，根据实体清单中所列实体适用的许可证审查政策，判断当事方是否可以通过申请许可继续履行合同。如双方可以通过申请许可等方式继续履行合同，此种情形则不再适用不可抗力或情势变更规则。
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