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法学论文

叶金强:不安抗辩中止履行后的制度安排(一)
作者:丁嫣 律师  时间:2021年02月03日

一、
制度背景:既有的制度逻辑

   双务合同中,针对一方当事人在履行期尚未到来而对方当事人可能到期不履行债务的情形,不同法系有不同的回应。按照大陆法系不安抗辩制度,应先履行方可中止履行;而依英美法系预期违约制度,当事人可直接解除合同并追究对方违约责任。我国《合同法》同时确立了这两项制度,存在混合继受的特征。《民法典》第528条规定进一步回应了解除后是否可以追究违约责任以及违约责任的性质等问题。 

   不安抗辩与预期违约本是为应对不同问题而形成的规则。不安抗辩重在当后履行方存在不能履行的潜在风险时,认可先履行方到期中止履行的合法性。传统的预期违约着重解决一方于履行期到来之前,明确肯定地毁约或以积极主动的行为使其不能履行债务,对方是否必须等待履行期到来,方可寻求救济的问题。可见,预期违约的制度逻辑中,本无中止履行存留的空间。但是,在制度扩张过程中,为将客观的履行能力丧失纳入调整范围内,将提供担保作为一项协调机制引入,并赋予债权人中止对待给付的权利,形成了渐进性的救济路径。 

   除各国国内立法之外,《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)、《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲示范民法典草案》(DCFR)也是各法系立法碰撞的产物。CISG、PICC根据不履行的可能性程度设定不同法律效果。DCFR法系规则分立的色彩更浓厚一些,它将不安抗辩权规则集中在双务合同抗辩权(第3:3-401)中,将预期不能履行规则集中在预期违约规则中(第3:3-505条)。

二、
中止履行后制度安排可能的模式 

   当事人行使不安抗辩权终止履行只是一种暂时性的防御手段,不能终局地解决问题。对于中止履行后的制度安排,存在如下模式的选择。

(一)“等待模式” 

   “等待模式”是指在先履行方中止履行后,可以等待后履行方履行期到来,根据其实际的履行状况来确定当事人的权利和义务。如果后履行方未能履行或未能适当履行,则先履行方可以按照一般违约救济规则获得救济。例如,债法改革之前的《德国民法典》就规定先履行方没有解除合同的权利;CISG裁判实践中,也有法院认为先履行方应在等待过程中持续中止履行直到履行期到来。

(二)“解除模式” 

   由于“等待模式”面临履行期限过长的问题,而先履行方存在及时从合同关系中解脱的合理需求,制度上亦会考虑赋予应先履行方解除合同的权利,形成“解除模式”(例如我国《合同法》第69条)。但是,解除权并非包含在不安抗辩权效力范围之内,故形成的是“不安抗辩权+解除权”的格局。另外,“解除模式”在解释论上仍然会有较大差异,一种是止于解除且不发生损害赔偿等违约责任;另一种是解除后依违约责任一般规则确定违约责任;还有是解除后依预期违约规则确立相应的违约责任。对此,合同法并未言明,学界也存在上述不同观点。

(三)“嫁接模式” 

   “嫁接模式”是在“解除模式”之上,将其制度安排直接嫁接到预期违约规则之上,形成不安抗辩与预期违约的衔接。《民法典》第528条是典型的“嫁接模式”,债权人行使不安抗辩权中止履行之后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,“视为以自己的行为表明不履行合同主要义务,中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”。与“解除模式”不同的是,“嫁接模式”中虽然也发生解除权,但解除权是在嫁接之后,由预期违约规则导入。 

   上述三个模式中,“等待模式”对先履行方及时摆脱的合理需求关注不足;“嫁接模式”忽略了后履行方不构成违约的可能性;“解除模式”则相对具有弹性、开放性,为合理的解决方案留下了必要的空间。

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