法学论文
完善我国民间借贷法律规制的建议
作者：刘琬琳 律师 时间：2018年10月17日
民间借贷对于吸收社会闲散资金以缓解银行资金不足的矛盾，以及解决公民之间生活和生产中遇到的临时性的资金困难等都有重要的作用。因此，应尽快完善民间借贷的法律制度，促进民间借贷健康发展。
（一）加快民间借贷立法
针对我国现阶段有关民间借贷的法律规定过于零散的问题，结合民间借贷的特点，制订一部规范并能适应其发展的《放贷人条例》。在《放贷人条例》中：
1.应当对民间借贷的概念、范围、主体以及利率等方面进行具体的规定，并对民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分，使民间借贷的发展能够向着有序、健康的方向发展。
2.应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在何种范围波动等做出规定，还应当对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，从而推动民间借贷向规范化方向发展。
3.明确民间借贷交易方式、契约要件等问题：a.应承认口头合同和书面合同，但更鼓励和倡导民间借贷主体签订正式的书面合同；b.可通过规定民间借贷合同的主要条款，如主体、标的、借贷金额、利率、期限、违约责任等要素的方式对民间借贷合同的形式进行规范和引导；c.应明确的、全面的、严谨的规定利息约定的方式、合法利率的范围、利率的计算方法，还应严厉禁止将利息计入本金重复计算利息的计息行为；d.进一步详细的规定民间借贷可采取的担保方式，并鼓励对民间融资主体对民间借贷合同进行担保。
4.《放贷人条例》要明确民间借贷的诉讼时效，以明确其诉讼权利。
（二）规范借款合同
《合同法》第210条规定：“自然人之间借款的自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同，不一定采用书面形式。但是鉴于民间借贷随意性的特点，如果在对方翻脸不认账或者因约定不明发生借款纠纷时，法院是无法认定借款关系事实的。例如，在当事人对借款期限没有约定或者约定不明时，借款人何时返还借款，实践中有两种情形容易发生纠纷：一种是借款人提前还款，另一种是逾期还款。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”这为当事人提前还款提供了法律依据。再比如对是否支付利息约定不明或没有约定的，《合同法》规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的视为不支付利息，这显然对借款人不利，也容易使借贷双方产生矛盾。总之，为了避免纠纷的出现，确保双方当事人的合法权益，应规定借贷双方须签订书面协议，而且协议应载明出借人和借款人的姓名、住址、借款数额、出借和还款时间、是否支付利息等其他合法内容，并妥善保存好证据，以便纠纷发生时有据可查。
（三）规范借贷用途
合同法中一个重要原则就是守法和公序良俗。任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。如果出借人明知借款人是为进行赌博、走私、贩毒、诈骗等非法活动而将金钱借给别人的，应明确规定其属于非法借贷。非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要受到民事、行政制裁，严重的应追究刑事责任。
（四）规范担保合同的内容以及订立程序
民间借贷关系的主要担保形式是保证和抵押。当借款人无力偿还债务时，由担保人代为履行还债义务，或者要求借款人或第三人提供一定的财产抵押；当债务人不履行义务时，债权人可以依法变卖抵押物并从中优先受偿。规定当事人在签订担保合同时，应注意以下几点：
1.担保人须具备主体资格。也就是说担保人必须是符合法律规定，具有民事权利能力和民事行为能力的法人、公民或其他组织。不具备以上能力的不能成为担保人。另外，担保法对担保人主体资格也作了限制性规定，如国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构（有法人书面授权的除外）职能部门不得作为保证人。
2.当事人意思表示须真实。担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，采取欺诈、胁迫等手段或恶意串通，违背当事人真实意愿所签订的担保合同无效。所以，在农村很多村民被高利贷者强令作担保，有的私人印章被别人拿去作借债担保等，都违背了平等、自愿的原则，担保合同应当无效。
3.担保财产必须合法。
担保人用财产作担保，必须对财产拥有所有权，同时必须是法律不作禁止的财产。如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得作为担保抵押财产（但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，不得单独抵押的乡（镇）、村企业的土地使用权除外）。另外，法律规定，一些财产抵押担保应当办理抵押物登记，如以车抵押的，应到当地车管部门办理抵押登记。未办理抵押物登记的抵押担保无效。这一方面内容可以比照《中华人民共和国担保法》的相关规定以及司法解释来制定。
（四）明确规定民间借贷的诉讼时效
我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为2年，法律另有规定的除外。”所以，《条例》中应明确规定民间借贷的诉讼时效，否则债权人一旦怠于行使债权，超过了诉讼时效，便丧失了自己的胜诉权，借出的贷款会石沉大海。实践中还有一种办法是，出借人可以在时效届满以前采取让借款人写出还款计划或者催讨证明等措施，这样，就可以引起诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。另外，民间借贷保证担保中，当事人往往会忽略了保证期间，根据《担保法》规定，债权人必须在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利，否则，保证人免除责任。所以，在民间借贷保证中，债权人如果没约定保证期间的，一定要在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利，否则保证人就免去保证责任，保证担保等于虚设，这些都应在《条例》中明确规定。
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针对我国现阶段有关民间借贷的法律规定过于零散的问题，结合民间借贷的特点，制订一部规范并能适应其发展的《放贷人条例》。在《放贷人条例》中：
1.应当对民间借贷的概念、范围、主体以及利率等方面进行具体的规定，并对民间借贷、借款合同、与民间投资进行严格的区分，使民间借贷的发展能够向着有序、健康的方向发展。
2.应当对放贷人的条件、放贷对象、放贷利率在何种范围波动等做出规定，还应当对民间借贷主体双方的权利义务、利率管制、税务征收、违约责任和权益保障等方面加以明确，从而推动民间借贷向规范化方向发展。
3.明确民间借贷交易方式、契约要件等问题：a.应承认口头合同和书面合同，但更鼓励和倡导民间借贷主体签订正式的书面合同；b.可通过规定民间借贷合同的主要条款，如主体、标的、借贷金额、利率、期限、违约责任等要素的方式对民间借贷合同的形式进行规范和引导；c.应明确的、全面的、严谨的规定利息约定的方式、合法利率的范围、利率的计算方法，还应严厉禁止将利息计入本金重复计算利息的计息行为；d.进一步详细的规定民间借贷可采取的担保方式，并鼓励对民间融资主体对民间借贷合同进行担保。
4.《放贷人条例》要明确民间借贷的诉讼时效，以明确其诉讼权利。
（二）规范借款合同
《合同法》第210条规定：“自然人之间借款的自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷合同是实践合同，不一定采用书面形式。但是鉴于民间借贷随意性的特点，如果在对方翻脸不认账或者因约定不明发生借款纠纷时，法院是无法认定借款关系事实的。例如，在当事人对借款期限没有约定或者约定不明时，借款人何时返还借款，实践中有两种情形容易发生纠纷：一种是借款人提前还款，另一种是逾期还款。《合同法》第207条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”这为当事人提前还款提供了法律依据。再比如对是否支付利息约定不明或没有约定的，《合同法》规定自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的视为不支付利息，这显然对借款人不利，也容易使借贷双方产生矛盾。总之，为了避免纠纷的出现，确保双方当事人的合法权益，应规定借贷双方须签订书面协议，而且协议应载明出借人和借款人的姓名、住址、借款数额、出借和还款时间、是否支付利息等其他合法内容，并妥善保存好证据，以便纠纷发生时有据可查。
（三）规范借贷用途
合同法中一个重要原则就是守法和公序良俗。任何一个合同行为都要尊重社会公德，不得损害社会公共利益。如果出借人明知借款人是为进行赌博、走私、贩毒、诈骗等非法活动而将金钱借给别人的，应明确规定其属于非法借贷。非法借贷的出借人依法不但不能实现自己的债权，反而要受到民事、行政制裁，严重的应追究刑事责任。
（四）规范担保合同的内容以及订立程序
民间借贷关系的主要担保形式是保证和抵押。当借款人无力偿还债务时，由担保人代为履行还债义务，或者要求借款人或第三人提供一定的财产抵押；当债务人不履行义务时，债权人可以依法变卖抵押物并从中优先受偿。规定当事人在签订担保合同时，应注意以下几点：
1.担保人须具备主体资格。也就是说担保人必须是符合法律规定，具有民事权利能力和民事行为能力的法人、公民或其他组织。不具备以上能力的不能成为担保人。另外，担保法对担保人主体资格也作了限制性规定，如国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构（有法人书面授权的除外）职能部门不得作为保证人。
2.当事人意思表示须真实。担保活动应遵循平等、自愿、公平、诚实信用原则，采取欺诈、胁迫等手段或恶意串通，违背当事人真实意愿所签订的担保合同无效。所以，在农村很多村民被高利贷者强令作担保，有的私人印章被别人拿去作借债担保等，都违背了平等、自愿的原则，担保合同应当无效。
3.担保财产必须合法。
担保人用财产作担保，必须对财产拥有所有权，同时必须是法律不作禁止的财产。如耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得作为担保抵押财产（但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，不得单独抵押的乡（镇）、村企业的土地使用权除外）。另外，法律规定，一些财产抵押担保应当办理抵押物登记，如以车抵押的，应到当地车管部门办理抵押登记。未办理抵押物登记的抵押担保无效。这一方面内容可以比照《中华人民共和国担保法》的相关规定以及司法解释来制定。
（四）明确规定民间借贷的诉讼时效
我国《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期为2年，法律另有规定的除外。”所以，《条例》中应明确规定民间借贷的诉讼时效，否则债权人一旦怠于行使债权，超过了诉讼时效，便丧失了自己的胜诉权，借出的贷款会石沉大海。实践中还有一种办法是，出借人可以在时效届满以前采取让借款人写出还款计划或者催讨证明等措施，这样，就可以引起诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。另外，民间借贷保证担保中，当事人往往会忽略了保证期间，根据《担保法》规定，债权人必须在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利，否则，保证人免除责任。所以，在民间借贷保证中，债权人如果没约定保证期间的，一定要在主债务履行期届满之日起6个月内主张权利，否则保证人就免去保证责任，保证担保等于虚设，这些都应在《条例》中明确规定。
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