法学论文
论过失侵权中因果关系判定理论的重构
作者：刘琬琳 律师 时间：2018年12月11日
内容提要：文章在剖析“二分法”因果关系判定理论内在结构的基础上，认为二分法的思维模式应予舍弃，在此基础上，尝试构建新“单元”因果关系判定理论，并着重强调新“单元”因果关系判定的客观性、价值评价性以及在矫正正义需要下的适度的弹性性质。关键词：因果关系 “二分法”因果关系 “单元”因果关系一、侵权法因果关系判定理论的概述笔者认为两大法系的因果关系判定理论总体可以归结为两类：一类为“一元”的因果关系判定理论，即将因果关系本身作为一种客观实在的联系，拒绝掺入任何价值因素，即使是作为对条件说修正的原因说仍只是在因果关系本身的范畴内，企图通过鉴别不同性质的原因来截断条件说中无休止的因果关系链；第二类为“二元”的因果关系判定理论，首推英美法系的“二分法”思维模式，即第一层级为“事实因果关系”（causation in fact），此一阶段考察行为在事实上是否导致了损害结果的发生，通常被认为是纯事实判断，价值判断无用武之地；第二层级为“近因”（proximate cause）或“法律因果关系”（causation in law），在第一步的因果关系测试得到满足的基础上，再行判断是否为侵权人承担法律责任的原因，此一阶段溶入了大量的政策因素与价值衡量。大陆法系在经历了以“条件说”和“原因说”为代表的“一元”因果关系判定理论以后，由于固有的“一元”因果关系判定理论未能解决因果关系链条无限延伸的弊端，致使侵权责任的不当扩张，最终导致大陆法系亦投入了“二元”因果关系判定理论的怀抱，即继原因说以后的相当因果关系说。我国学者近年来亦重点介绍引进相当因果关系判定理论，似乎“二元”因果关系判定理论已然成为该研究领域的主流与通说。然而，因果关系问题远未得以解决，其至今仍是令法院与学者最为困扰的问题，被认为是一个不解之谜。二、因果关系“二分法”思维模式之舍弃“二分法”的思维模式发始于英美法系，随后被大陆法系借鉴。该理论将统一的因果关系分解为截然不同的两个层次，于第一层次上考察行为与结果在事实或自然上的引起与被引起的关系，此阶段上被认为仅仅是技术或证据问题，与法律政策因素无涉，因而称为事实上的因果关系；另一个层次上的因果关系则是建立于事实因果关系基础之上的，以价值判断为核心，被认为是贯彻公共政策的工具或法律适用窘境时的“避难所”，因此，被冠以“法律因果关系”之称谓。（一）“二分法”思维模式的非科学性1、侵权因果关系研究必须围绕着责任为中心，这就决定了在众多的哲学意义上的因果关系中只有涉及到人的行为或与人的行为相关的原因才具有侵权法上的意义，因为只有人才可能承担责任，侵权法的目的也才具有实现的可能性，因而，“事实因果关系”截取的过程被深深地打下了责任的烙印，哲学上的因果关系从一开始被以侵权法目光审视的一刹那就不可避免地带有了价值判断的因素，正如拉德勃鲁赫所言：“法律是人的创造物，只能根据人的理念，也即这种创造的目的或价值来理解。所以对任何法律现象不可能采取价值盲的观点。”2、作为认定“事实因果关系”最为常见的“必要条件”或“若非--则”（but-for）理论本身即是建立在一种假设的基础之上，在积极作用的案件中，倘若没有被告的不法行为，原告就不会遭受损失，那么被告的行为就是损害的原因，至于现实的缺乏被告的行为在损害发生之后仅仅只能是一种无法求证的假设，而该理论在复合式因果关系中的乏力，恰恰说明了这种假设的非纯粹科学自然的考量，而是受到了价值因素的干预：“其本身即为某种法律政策的宣示，指出了对加害人课以责任的最低要求”。3、由于必要条件理论在解决复合式因果关系的不合时宜，实质要素（substantial factor）认定理论在1920年的美国明尼苏达州法院被创立了。该理论认为当导致损害结果发生的原因有两个及其以上的时候，由于根据必要条件的认定方法会导致没有一个原因会成为损害发生的原因，显然是不合理的，其主张只要被告的行为属于实实在在地足以引起损害结果发生的因素，就构成了事实上的原因。4、如果说必要条件理论与实质要素理论仍是建立在人类一般认知的基础上，其价值选择是人类认识的非至上性的必然结果，而且绝大部分是可以通过证据加以证明的话，那么，在联营责任和市场份额责任（enterprise liability and marketshare liability）的认定理论中，所谓“事实上的因果关系”本身是无法加以证明的，因为这种“事实因果关系”的认定理论所采的即是因果关系举证责任转移的方法。此处所谓的“事实因果关系”几乎与事实无缘，其主要是因为现代科技的发展，致害原因极难探索，即使国家科研机构对于一些灾害之发生亦难以明确查找其原因。（二）“法律因果关系” ：因果关系不能承受之重1、因果关系本身不具有限定损害赔偿的功能。“法律因果关系”的产生是建立在“事实因果关系”事实性与无价值性的基础上，其将自己的使命定位在将事实因果关系与法律责任相衔接的作用上，通过以上分析可以看出“法律因果关系”所产生的基础是很难成立的，“事实因果关系”本身亦是出于侵权法价值目的甄选的结果，虽然尚须进一步地限缩以实现“良好的政策应让损失停留于其发生之处，除非有特别干预的理由存在。”英美法系企图通过一系列标准去测试“法律因果关系”的存在与否，从“直接因果关系”、“预见说”直至“公共政策”的贯彻，一步步虚化了因果关系本身的作用，以至于在美国的司法审判领域甚至有“没有什么过失行为的后果是完全预见不到的”。2、“法律因果关系”的工具性价值亦难成立。首先，“法律因果关系”诞生于英美法系，后被大陆法系所借鉴，在英美法中“法律因果关系”是和责任直接相连，即“法律因果关系”一旦成立，只要有损害结果，则被告必须承担责任，如此设计是和英美侵权行为法的结构与内容相适应的。在判例法中，原告要想让法院相信他有一个合适的过失侵权诉由（cause of action），需证明该案的初步证据（prima facie case）存在，一般包括5个必要要件：义务、违反义务、事实原因、法律原因、损害结果。[6]（p181-182）这其中只有义务与法律因果关系由法官来裁量，其余的根据习惯一般都交由陪审团来决定，虽然当事人双方间是否存在注意义务由法院示明，但是，是否违反了此项义务的证明则由原告负担。其次，作为侵权责任构成要件之一的因果关系，是归责的基础和前提，其通过确定损害发生的真正原因，查找出真正的不法行为主体，这是责任自负规则的必然要求。“二元”的因果关系判定理论人为地将损害赔偿范围的限定功能强加于因果关系要件上，制造出所谓“法律因果关系”，实践中，即会出现在因果关系要件中有着两次相反的结论，即虽然损害是由你造成的，具有“事实因果关系”，但法律却不认为是由你引发的，即没有“法律因果关系”，同一要件考察中出现两次相互否定的结论，将法律与事实之间的冲突推到了极至，又何谈“不失为说服人的工具呢”。三、“一元”因果关系判定的理性回归在法律传统与诉讼模式均有别于英美法系的大陆法系中，违法性要件以及对责任承担与否有着决定作用的过错要件均能作为合理限定侵权责任，贯彻公平与正义的工具与手段。因此，将因果关系功能严格限定于确定不法行为者功能的前提下，舍弃责任限定功能，进而将所谓的“法律因果关系”从因果关系要件中祛除，因“法律因果关系”而被命名的所谓“事实因果关系”即成为了因果关系之全部，相应地原本即非科学的“事实因果关系”的称谓也应被法律因果关系所取代，从而实现“二元”的因果关系判定理论向“一元”的因果关系判定理论回归。（一）因果关系的客观性因果关系首先是个哲学概念，是认识事物运动发展过程中前后相继的事物之间的相互制约、依存关系的一对范畴，是客观世界普遍联系和相互制约的表现形式之一。侵权法中的因果关系被看作是哲学上的因果关系的一种类型，但又不同于哲学上的因果关系，两者之间是一般和个别、普遍和特殊的关系，虽然，侵权法因果关系以社会中的个体行为为研究对象而非物质事件为对象，但是，以哲学因果关系判定理论所揭示的一般原理和基本方法为认定基础的侵权法因果关系仍具有客观性，某一行为是否为某一损害结果的原因是必须予以证明的而非主观臆猜的结果。在因果关系的认定中，主观的随意性应予摈弃，特别是不能以行为人主观上的预见与否来决定因果关系的有无，这也是实现“平均正义”的需要。在坚持因果关系的客观性时，不能将客观性与必然性相混淆，从而造成众多损害得不到救济。前苏联法学理论中的“必然说”就坚持因果关系的客观性，（二）因果关系的价值评价性侵权法因果关系本身具有客观性，但是，作为责任构成要件之一的因果关系，必须以责任的探究为核心，其目的并非在于认识事物及其规律，而是从损害结果出发，逆反性地查找损害发生的原因，进而转移损失，分担损害。（三）矫正正义下的因果关系因果关系的客观性就决定了原告要想获得法律的救济就必须通过事实证明：被告的行为与自己的损害结果间具有引起与被引起的关系，价值评价因素的干预并未能减轻原告因果关系证明的难度。“but--for”理论的运用是建立在为人所知晓的“经验法则”之上的，而在“经验法则”不明的情况下，该理论就无法适用。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，法律和制度，不管她们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除，……作为人类活动的首要价值，真理和正义是绝不妥协的。”因此，理论界与实务界在矫正正义的需要下，针对因果关系证明的困境，开发了大量因果关系的证明方法，有降低证明的程度，如“盖然性说”即将因果关系的证明程度由确定的证明放宽为盖然性的证明；有采取事实推定的方法，如：“间接反证理论”主张通过分析构成因果关系要件的事实加以把握，对各个事实和过程分别地考虑和证明；对于经验法则不明的案件，实务中不再一味强调因果关系的证明必须基于高度确定性经验法则，而是对一些间接事实适用经验法则推定因果关系，疫学的证明方法即属于此种理论在实际中的运用。因果关系证明程度的盖然性，特别是因果关系事实推定与经验法则推定从某种程度上弱化了因果关系的客观性，但是，必须注意的是，无论是盖然性或是推定，都没有完全脱离事实证明的前提，是建立在一系列事实证明的基础之上的。例如：在“盖然性说”中，原告虽然尚未达到证明的程度，但是必须超越了大致明确的领域；在疫学因果关系说中，要想推定致病的经验法则，则必须证明四项要件的存在：1、因素曾在发病前发生作用；2、因素之作用提高，病患增多或病情加剧；3、因素之作用减低，病患减少或病情减弱；4、该因素足以致生该疾病，在生物学说上之说明并不矛盾。因此，公平正义在因果关系认定中的考量并未否定因果关系的客观性，充其量只是增加了因果关系的弹性，这种弹性是服务于侵权法矫正正义的需要。如果说，在因果关系推定中，对于被告，特别是那些科技活动之推动者来说，由于科技水准及经济能力之不足，因果关系之不存在，亦缺乏反证能力，也是一种不正义的话，那么，侵权法因果关系制度的设计必须容忍这种不正义，仅仅是因为我们必须避免一种更大的不正义。四、“法律因果关系”功能之承接（一）过错关于过错，国内学者较为统一的认识是：过错本身乃是加害人主观上的一种可归责的心理状态，但是，检验过错的标准应采客观性标准。其次，另一个判别“法律因果关系”理论，“直接结果说”，主张被告人应当对他的行为或者按规定应当由他负责的事件所生的一切直接结果承担责任，而非直接损害是无可补偿的。而所谓的非直接损害乃是由那些与被告的作为在时间上继起的行为或事件所造成的，但是若被告对于所有与其行为有继起的行为和事件所造成的损害概不负责，则有失公允。继而有学者将“继起的行为或事件”进一步加以限制：只有当继起行为是第三人的“自由”行为或者继起事件具有反常性质时，被告才能拒绝给付赔偿。[14]（p182）（二）违法性在经过三次大的论争后，违法性要件终于在坚持客观违法，实质违法和结果违法的基础上取得了独立要件的地位，违法性是法律对人的行为的否定性价值评判，体现了立法者的意图与价值取向。具体到侵权法领域里，关于人身损害，财产损害，非财产损害，纯经济损失等的不同态度即主要是立法政策的问题。（三）公共政策的考量对于有些侵权案件，公共政策必须予于考量，而这种考量又无法恰当地赋载于任何一个责任构成要件。本文摘自网络，如有侵权联系删除。
