法学论文
非全日制用工的法律风险点
作者：郭庆梓 律师 时间：2018年11月08日
【要点】
非全日制用工是一种特殊的用工形式，双方仍然形成劳动关系，需要注意法律风险的防范。
【案例】
案件来源
南京市中级人民法院（2018）苏01民终1021号民事判决书
案情简介
说明：本文所述案情只与本文所要阐述的主题有关，与主题无关的事实予以省略。
黄某是某公司的全日制员工，某公司为黄某缴纳了社会保险。
2017年春节前后，黄某利用工作之余的空闲时间在某温泉酒店餐饮部从事收拾餐桌、餐具等工作，自1月14日至31日期间工作了九天，每次时间从3.5小时至6小时不等。
1月31日上午10时许，黄芳在工作过程中不慎摔倒受伤。
2月23日，温泉酒店按约定的每小时15元的报酬支付黄某工作期间的工资计668元。
黄某要求酒店为其申报工伤，但酒店认为黄某是临时用工，双方不存在劳动关系，不同意申报工伤。黄某自行申报工伤，但需要确认双方存在劳动关系。
4月7日，黄某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与温泉酒店存在非全日制用工关系，仲裁委作出终结审理决定后，黄某向法院提起诉讼，诉讼请求同仲裁请求。
法院判决
一审法院判决黄某与温泉酒店存在非全日制用工关系。
二审法院驳回上诉，维持原判。
【分析】
一、本案分析
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
本案中，从黄某利用工作之余的空闲时间在温泉酒店从事第二职业的工作时间看，黄某一般每日工作时间四小时左右，且每周工作时间累计未超过二十四小时，且双方也约定按小时计酬，符合非全日制用工的形式，故双方之间存在非全日制用工关系。
温泉酒店辩称双方之间只是临时性的劳务关系，并非劳动关系的意见，缺乏法律依据，法院不予采信。
二、非全日制用工的法律知识点
1、什么是非全日制用工？
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
2、非全日制用工可以不签订书面劳动合同吗？
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
3、非全日制用工的劳动者可以兼职吗？
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
4、非全日制用工有试用期吗？
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
5、非全日制合同如何终止？
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。
6、终止非全日制用工用人单位需要支付经济补偿吗？
终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
7、非全日制用工计算和支付报酬有哪些要求？
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
8、非全日制用工适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定吗？
非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。用人单位和劳动者另有约定的除外。（江苏省的规定）
三、非全日制用工双方是否形成劳动关系
双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。
非全日制用工只是工作时间、计薪方式等方面有所特殊，在具体工作时仍然符合劳动关系的特征，而且这部分内容规定在《劳动合同法》中，所以双方形成劳动关系。
言下之意，除了一些特殊的规定，劳动者仍然享受普通劳动关系中的各种权益。
四、超时工作是否可以转化为全日制用工关系
法律规定非全日制用工一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，但在实际工作中，因工作需要延长工作时间是很常见的现象。那么，如果超过了法定工作时间，是转化为全日制用工呢？还是计算加班工资呢？
对此，法律没有作出明确的规定。笔者认为，在司法实务中要综合考虑双方非全日制工作的意愿，结合用工实际进行综合考虑。
第一，如果在工作中偶尔某一天或几天超过法定四小时的，但在合理的时间段内，平均不超过四小时的，或者即便超过平均四小时，但超过幅度较小，应当还是认定为非全日制用工。
第二，如果超过的时间过于频繁，成为常态，则应当认定为全日制用工。
所以，对于用人单位而言，最好是控制在每日四小时以内，避免转化为全日制用工。
五、社会保险的问题
非全日制用工的劳动者可以以个人身份参加养老保险、医疗保险，用人单位发放的工资包含了养老保险、医疗保险的费用。
用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。
在实务中，用人单位会发现根本无法为非全日制用工单独办理工伤保险，这是我们的社会保障体制与法律规定并未接轨。在这样的情形下，双方形成劳动关系，发生工伤的，所有的工伤保险待遇都将由用人单位承担，用人单位存在极大的法律风险。
六、多重劳动关系的问题
《劳动合同法》第六十九条规定“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
依据该规定看，多个非全日制用工关系可以并存，也可以非全日制用工与全日制用工并存，只是后订立的劳动合同不能影响先订立的劳动合同履行。
从用人单位的角度考虑，多个非全日制用工关系并存对于工作影响可能不大，但如果在本单位从事全日制工作，同时又在其他单位从事非全日制工作，势必对本职工作造成一定的影响。
《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，可以解除劳动合同。”这里与其他用人单位建立劳动关系非未提及是全日制还是非全日制，那么，用人单位可以规定不允许有存在多重劳动关系，提出后仍不改正，即可解除劳动合同。
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非全日制用工是一种特殊的用工形式，双方仍然形成劳动关系，需要注意法律风险的防范。
【案例】
案件来源
南京市中级人民法院（2018）苏01民终1021号民事判决书
案情简介
说明：本文所述案情只与本文所要阐述的主题有关，与主题无关的事实予以省略。
黄某是某公司的全日制员工，某公司为黄某缴纳了社会保险。
2017年春节前后，黄某利用工作之余的空闲时间在某温泉酒店餐饮部从事收拾餐桌、餐具等工作，自1月14日至31日期间工作了九天，每次时间从3.5小时至6小时不等。
1月31日上午10时许，黄芳在工作过程中不慎摔倒受伤。
2月23日，温泉酒店按约定的每小时15元的报酬支付黄某工作期间的工资计668元。
黄某要求酒店为其申报工伤，但酒店认为黄某是临时用工，双方不存在劳动关系，不同意申报工伤。黄某自行申报工伤，但需要确认双方存在劳动关系。
4月7日，黄某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与温泉酒店存在非全日制用工关系，仲裁委作出终结审理决定后，黄某向法院提起诉讼，诉讼请求同仲裁请求。
法院判决
一审法院判决黄某与温泉酒店存在非全日制用工关系。
二审法院驳回上诉，维持原判。
【分析】
一、本案分析
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
本案中，从黄某利用工作之余的空闲时间在温泉酒店从事第二职业的工作时间看，黄某一般每日工作时间四小时左右，且每周工作时间累计未超过二十四小时，且双方也约定按小时计酬，符合非全日制用工的形式，故双方之间存在非全日制用工关系。
温泉酒店辩称双方之间只是临时性的劳务关系，并非劳动关系的意见，缺乏法律依据，法院不予采信。
二、非全日制用工的法律知识点
1、什么是非全日制用工？
非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
2、非全日制用工可以不签订书面劳动合同吗？
非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
3、非全日制用工的劳动者可以兼职吗？
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
4、非全日制用工有试用期吗？
非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
5、非全日制合同如何终止？
非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。
6、终止非全日制用工用人单位需要支付经济补偿吗？
终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。
7、非全日制用工计算和支付报酬有哪些要求？
非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
8、非全日制用工适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定吗？
非全日制用工不适用带薪年休假、加班加点、医疗期等规定。用人单位和劳动者另有约定的除外。（江苏省的规定）
三、非全日制用工双方是否形成劳动关系
双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。
非全日制用工只是工作时间、计薪方式等方面有所特殊，在具体工作时仍然符合劳动关系的特征，而且这部分内容规定在《劳动合同法》中，所以双方形成劳动关系。
言下之意，除了一些特殊的规定，劳动者仍然享受普通劳动关系中的各种权益。
四、超时工作是否可以转化为全日制用工关系
法律规定非全日制用工一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，但在实际工作中，因工作需要延长工作时间是很常见的现象。那么，如果超过了法定工作时间，是转化为全日制用工呢？还是计算加班工资呢？
对此，法律没有作出明确的规定。笔者认为，在司法实务中要综合考虑双方非全日制工作的意愿，结合用工实际进行综合考虑。
第一，如果在工作中偶尔某一天或几天超过法定四小时的，但在合理的时间段内，平均不超过四小时的，或者即便超过平均四小时，但超过幅度较小，应当还是认定为非全日制用工。
第二，如果超过的时间过于频繁，成为常态，则应当认定为全日制用工。
所以，对于用人单位而言，最好是控制在每日四小时以内，避免转化为全日制用工。
五、社会保险的问题
非全日制用工的劳动者可以以个人身份参加养老保险、医疗保险，用人单位发放的工资包含了养老保险、医疗保险的费用。
用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇。
在实务中，用人单位会发现根本无法为非全日制用工单独办理工伤保险，这是我们的社会保障体制与法律规定并未接轨。在这样的情形下，双方形成劳动关系，发生工伤的，所有的工伤保险待遇都将由用人单位承担，用人单位存在极大的法律风险。
六、多重劳动关系的问题
《劳动合同法》第六十九条规定“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”
依据该规定看，多个非全日制用工关系可以并存，也可以非全日制用工与全日制用工并存，只是后订立的劳动合同不能影响先订立的劳动合同履行。
从用人单位的角度考虑，多个非全日制用工关系并存对于工作影响可能不大，但如果在本单位从事全日制工作，同时又在其他单位从事非全日制工作，势必对本职工作造成一定的影响。
《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，可以解除劳动合同。”这里与其他用人单位建立劳动关系非未提及是全日制还是非全日制，那么，用人单位可以规定不允许有存在多重劳动关系，提出后仍不改正，即可解除劳动合同。
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