律师随笔
假想防卫过当的认定及处理
作者：古财勇 律师 时间：2017年09月29日
行为人在不同类型的假想防卫过当中，主观认识是有区别的，应当分别不同情况对假想防卫过当是否构成犯罪进行认定。在构成犯罪的假想防卫过当的处罚上，应当考虑行为人主观的正当化因素及个人责任能力的减轻，对所构成的犯罪予以减轻处罚。
假想防卫与防卫过当的竞合就是假想防卫过当，是指实际上不存在急迫的不法侵害，而行为人误认为存在并实施防卫行为，且防卫行为明显超出了必要的界限造成重大损害。假想防卫过当属行为性质错误与防卫限度“超标”而形成的一类特殊的危害形态，在日本刑法理论上被称为“误想过当防卫”，是与狭义的假想防卫并列的一种防卫错误。由于它是假想防卫的一种复杂形式，因而成为理论上争论的焦点。
■假想防卫过当的特征和类型
假想防卫过当具有以下特征:
(一)假想防卫过当以行为性质认识错误为前提
假想防卫过当是在假想防卫的前提下，防卫行为明显超过刑法成立正当防卫所要求的限度，造成重大损害的情况，是假想防卫与防卫过当的重叠。因此，假想防卫过当的成立首先要求有假想防卫的事实存在。有关假想防卫的界定，国内外刑法学界曾经存在争议。在德日刑法理论上，在假想防卫的范围问题上，存在狭义说与广义说之争。狭义说认为，假想防卫仅指将实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害并进行所谓的正当防卫。广义说认为，除此之外，还应当包括两种情形:误想防卫过当与防卫限度的错误。笔者赞成狭义说的观点，认为假想防卫存在两种情况:第一，无侵害前提的假想防卫;第二，无不法侵害的认识错误。在假想防卫基础上成立的假想防卫过当以假想防卫的成立为前提，必然也依此为指导，严格划定假想防卫的成立范围，否定因防卫对象错误或防卫时机错误而成立假想防卫过当的可能。
(二)假想防卫过当中“防卫行为”的过当性
假想防卫过当有别于假想防卫最重要的一个特征就是防卫行为的过当性。众所周知，正当防卫的限度条件要求防卫行为不能超过必要的限度，否则防卫行为就由合法转向违法甚至犯罪。这是国家在无奈的承认个人自救权利的同时，对防卫行为的约束性条件，因为防卫行为毕竟不能等同于惩罚性行为，法治健全的国家是不容许私人享有惩罚权的。不论是正当防卫抑或假想防卫过程中，行为人在防卫的限度方面应当尽到其应有的注意义务，谨防过当事实的出现。因此，即使是基于正当动机实施假想防卫时，也必须遵循防卫的限度性条件;否则，无疑是假防卫之名行犯罪之实。申言之，在假想防卫过程中，防卫人忽视防卫行为的限度要求，导致重大的危害结果出现，立于事后客观判断的立场，无疑是“雪上加霜”，是法所不能容忍的。
(三)假想防卫过当中防卫人主观心理的复杂性
假想防卫过当缘起于行为人“制止不法侵害”的意图，具体来讲，行为人在实施防卫行为时，具有防卫的认识与目的，即误认为存在现实的不法侵害，想通过自己的防卫行为制止该不法侵害，从而保护国家、集体、本人或者他人的合法权益。目的的正当性使得假想防卫过当有别于一般的侵害行为，也正是该目的的存在使得假想防卫过当盖以“防卫”之名。与此同时，防卫人对防卫行为的“超限性”或者存在故意或者存在过失心理。尤其是行为人对过当事实具有全面认识时，使得假想防卫过当中行为人的主观方面存在严重的冲突甚或对立，即正当目的与非法目的同时存在，这一点有别于一般的犯罪故意或者犯罪过失，也决定了对假想防卫过当评价上的困难性。
根据行为人对防卫过当的事实有无认识，可以将假想防卫过当分为有认识的假想防卫过当与无认识的假想防卫过当。前者是指，行为人尽管对急迫不正之侵害存在误认，但对自己的行为超出了防卫的必要限度这种事实有认识的情形。例如，日本曾发生过这样一起案件:被告人的长子A与B发生争斗，被告人听到A的哭声，又发现B拿着菜刀与A对峙着，便用猎枪对B射击，将B颈部击伤。行为人在近距离射击的情况下，明显认识到自己防卫的手段与“不法侵害者”的侵害手段之间不相称，但却无视这一事实，扣动扳机致被害人重伤。此案中，被告人明显对过当事实具有完全的认识。所谓无认识的假想防卫是指，行为人在实施假想防卫的过程中，对防卫行为超出防卫限度这一事实缺乏认识的情况，这种情形也是比较常见的。
■假想防卫过当主观剖析与处理
假想防卫过当由假想防卫与“防卫”过当两部分竞合而成，竞合事实的双重性决定了在对假想防卫过当主观方面剖析过程中不仅应遵循“主客观相统一”的基本原则，还应当“坚持分层评价与整体判断相结合”的原则。
(一)无认识型假想防卫过当的处理假想防卫过当以行为性质错误———即假想防卫的成立为前提，而在假想防卫的范围上笔者倾向于狭义说。因此，可以确定地说，行为性质的错误是阻却犯罪故意成立的，这也是我国学界通说的观点。所以，在假想防卫过当中，如果行为人对假想防卫部分主观上存在罪过的话，那么最多只能成立犯罪过失，当然也不能排除意外事件的可能。但是，对于过当的危害事实，则比较复杂。按照行为人对过当事实是否有认识，可以将其分为无认识的防卫过当与有认识的防卫过当。导致无认识的防卫过当的原因是多种多样的，从行为人自身角度分析，由于行为人当时紧张、慌乱、恐惧等情绪均可能导致行为人在当时的情况下认识能力有所降低，以致对过当事实无认识;在这种情况下，犯罪故意是不可能成立的。
那么在对防卫过当无认识的情况下，是否以及如何认定犯罪过失的存在呢?笔者以为，应当视该无认识是否可以避免而定。在行为人对过当事实无认识可以避免时，可以成立犯罪过失。由此看来，在过当事实因无认识而导致时，假想防卫过当就有可能存在双重过失，成立过失犯是没有疑问的。但问题是，当出现假想防卫是意外事件而防卫过当属过失，或者相反的情况即假想防卫系过失而防卫过当因不可避免而引起时，对其如何进行评价?
在假想防卫因意外事件导致，但在假想防卫过程中因行为人无认识或者错误认识而导致过当事实出现时，虽然对于行为性质的错误不认定为过失犯罪，但即使是实施正当防卫，行为人也应当注意防卫手段的相当性，谨防过当结果的出现。这一点在假想防卫中更是不容置疑的。但是在假想防卫过当中，行为人却没有履行必要的注意义务，由此造成了更为严重的危害结果，所以有成立过失犯罪的空间。
在假想防卫系行为人的过失所致，而过当事实纯属意外事件时，情况则有所不同。由于行为人对过当事实无认识或认识错误是不可避免的，这就决定了行为人对过当结果不存在主观罪过，从责任主义的角度看，行为人不应当对过当事实负刑事责任。
(二)有认识型假想防卫过当的处理从目前有关假想防卫过当研究现状来看，一般观点认为，在行为人对过当事实有认识时成立故意犯罪。这种观点在对过当事实主观心理的认定上完全排除行为人意志因素的考虑，是不科学的。在认识到过当事实的同时，行为人错误地认为凭借自己的能力、客观条件等，轻信可以避免过当结果出现，并且主观上也完全排斥过当结果出现时，应当说行为人对过当事实只成立过失。相反，只有在认识到结果有可能发生或必定发生，而对此持积极追求或放任态度时，才成立犯罪故意。因此，有认识型假想防卫过当中，就行为人的主观罪过来讲，就有可能存在以下情形:过失十过失型;过失十故意型。前者由双重过失组成，成立过失犯罪是没有问题的;但在行为人对假想防卫存在过失，而对过当事实存在故意的情况下，如何定罪呢?笔者认为，这应当属于犯意转化的情形，也即主观恶性由轻趋重。在这种情况下，主观恶性大的罪过吸收程度较轻的罪过，即犯罪故意吸收犯罪过失，只成立故意犯。
对假想防卫过当能否减轻处罚，存在不同观点。有观点认为，根据责任减少说，之所以对防卫过当减轻处罚，是因为行为人恐惧等心理异常状态导致责任减轻。在假想防卫基础上成立的假想防卫过当，与假想防卫一样也可以减轻处罚;根据违法减少说，过当防卫减免刑罚的根据是因为违法减少。在假想防卫过当中，实际上并不存在违法减少的情况，故不应当减轻处罚。总之，按照违法与责任减少说，过当防卫减免刑罚的根据是责任与违法同时减少。据此，对假想防卫过当有适用减轻处罚的余地。在笔者看来，上述观点均有失偏颇，应当视不同类型的想象防卫过当分别认定。在过失转故意型假想防卫过当中，如果说在成立过失犯的情况下，考虑行为人目的的正当性，尚存在对其减轻处罚的余地;但是随着过失向着故意转化，仅存的正当性意图业已被反社会的积极的态度所“湮灭”，只成立普通的故意犯罪，没有减轻刑罚的必要。在双重过失或单一过失型的假想防卫当中，如果行为被认定为过失犯罪，行为人主观的正当化目的是不容否认的;与此同时，考虑到人性的弱点，如遇到紧急情况出现紧张、慌乱、恐惧等症状，导致认识能力下降在所难免，责任非难的基础必然受到影响。综合上述两方面，笔者以为，对构成过失的假想防卫过当减轻处罚是必要的。但是，从过失的程度上看，双重过失毕竟属于重大过失，因此，在对双重过失减轻处罚的程度上应当低于单一过失的减轻幅度。
假想防卫与防卫过当的竞合就是假想防卫过当，是指实际上不存在急迫的不法侵害，而行为人误认为存在并实施防卫行为，且防卫行为明显超出了必要的界限造成重大损害。假想防卫过当属行为性质错误与防卫限度“超标”而形成的一类特殊的危害形态，在日本刑法理论上被称为“误想过当防卫”，是与狭义的假想防卫并列的一种防卫错误。由于它是假想防卫的一种复杂形式，因而成为理论上争论的焦点。
■假想防卫过当的特征和类型
假想防卫过当具有以下特征:
(一)假想防卫过当以行为性质认识错误为前提
假想防卫过当是在假想防卫的前提下，防卫行为明显超过刑法成立正当防卫所要求的限度，造成重大损害的情况，是假想防卫与防卫过当的重叠。因此，假想防卫过当的成立首先要求有假想防卫的事实存在。有关假想防卫的界定，国内外刑法学界曾经存在争议。在德日刑法理论上，在假想防卫的范围问题上，存在狭义说与广义说之争。狭义说认为，假想防卫仅指将实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害并进行所谓的正当防卫。广义说认为，除此之外，还应当包括两种情形:误想防卫过当与防卫限度的错误。笔者赞成狭义说的观点，认为假想防卫存在两种情况:第一，无侵害前提的假想防卫;第二，无不法侵害的认识错误。在假想防卫基础上成立的假想防卫过当以假想防卫的成立为前提，必然也依此为指导，严格划定假想防卫的成立范围，否定因防卫对象错误或防卫时机错误而成立假想防卫过当的可能。
(二)假想防卫过当中“防卫行为”的过当性
假想防卫过当有别于假想防卫最重要的一个特征就是防卫行为的过当性。众所周知，正当防卫的限度条件要求防卫行为不能超过必要的限度，否则防卫行为就由合法转向违法甚至犯罪。这是国家在无奈的承认个人自救权利的同时，对防卫行为的约束性条件，因为防卫行为毕竟不能等同于惩罚性行为，法治健全的国家是不容许私人享有惩罚权的。不论是正当防卫抑或假想防卫过程中，行为人在防卫的限度方面应当尽到其应有的注意义务，谨防过当事实的出现。因此，即使是基于正当动机实施假想防卫时，也必须遵循防卫的限度性条件;否则，无疑是假防卫之名行犯罪之实。申言之，在假想防卫过程中，防卫人忽视防卫行为的限度要求，导致重大的危害结果出现，立于事后客观判断的立场，无疑是“雪上加霜”，是法所不能容忍的。
(三)假想防卫过当中防卫人主观心理的复杂性
假想防卫过当缘起于行为人“制止不法侵害”的意图，具体来讲，行为人在实施防卫行为时，具有防卫的认识与目的，即误认为存在现实的不法侵害，想通过自己的防卫行为制止该不法侵害，从而保护国家、集体、本人或者他人的合法权益。目的的正当性使得假想防卫过当有别于一般的侵害行为，也正是该目的的存在使得假想防卫过当盖以“防卫”之名。与此同时，防卫人对防卫行为的“超限性”或者存在故意或者存在过失心理。尤其是行为人对过当事实具有全面认识时，使得假想防卫过当中行为人的主观方面存在严重的冲突甚或对立，即正当目的与非法目的同时存在，这一点有别于一般的犯罪故意或者犯罪过失，也决定了对假想防卫过当评价上的困难性。
根据行为人对防卫过当的事实有无认识，可以将假想防卫过当分为有认识的假想防卫过当与无认识的假想防卫过当。前者是指，行为人尽管对急迫不正之侵害存在误认，但对自己的行为超出了防卫的必要限度这种事实有认识的情形。例如，日本曾发生过这样一起案件:被告人的长子A与B发生争斗，被告人听到A的哭声，又发现B拿着菜刀与A对峙着，便用猎枪对B射击，将B颈部击伤。行为人在近距离射击的情况下，明显认识到自己防卫的手段与“不法侵害者”的侵害手段之间不相称，但却无视这一事实，扣动扳机致被害人重伤。此案中，被告人明显对过当事实具有完全的认识。所谓无认识的假想防卫是指，行为人在实施假想防卫的过程中，对防卫行为超出防卫限度这一事实缺乏认识的情况，这种情形也是比较常见的。
■假想防卫过当主观剖析与处理
假想防卫过当由假想防卫与“防卫”过当两部分竞合而成，竞合事实的双重性决定了在对假想防卫过当主观方面剖析过程中不仅应遵循“主客观相统一”的基本原则，还应当“坚持分层评价与整体判断相结合”的原则。
(一)无认识型假想防卫过当的处理假想防卫过当以行为性质错误———即假想防卫的成立为前提，而在假想防卫的范围上笔者倾向于狭义说。因此，可以确定地说，行为性质的错误是阻却犯罪故意成立的，这也是我国学界通说的观点。所以，在假想防卫过当中，如果行为人对假想防卫部分主观上存在罪过的话，那么最多只能成立犯罪过失，当然也不能排除意外事件的可能。但是，对于过当的危害事实，则比较复杂。按照行为人对过当事实是否有认识，可以将其分为无认识的防卫过当与有认识的防卫过当。导致无认识的防卫过当的原因是多种多样的，从行为人自身角度分析，由于行为人当时紧张、慌乱、恐惧等情绪均可能导致行为人在当时的情况下认识能力有所降低，以致对过当事实无认识;在这种情况下，犯罪故意是不可能成立的。
那么在对防卫过当无认识的情况下，是否以及如何认定犯罪过失的存在呢?笔者以为，应当视该无认识是否可以避免而定。在行为人对过当事实无认识可以避免时，可以成立犯罪过失。由此看来，在过当事实因无认识而导致时，假想防卫过当就有可能存在双重过失，成立过失犯是没有疑问的。但问题是，当出现假想防卫是意外事件而防卫过当属过失，或者相反的情况即假想防卫系过失而防卫过当因不可避免而引起时，对其如何进行评价?
在假想防卫因意外事件导致，但在假想防卫过程中因行为人无认识或者错误认识而导致过当事实出现时，虽然对于行为性质的错误不认定为过失犯罪，但即使是实施正当防卫，行为人也应当注意防卫手段的相当性，谨防过当结果的出现。这一点在假想防卫中更是不容置疑的。但是在假想防卫过当中，行为人却没有履行必要的注意义务，由此造成了更为严重的危害结果，所以有成立过失犯罪的空间。
在假想防卫系行为人的过失所致，而过当事实纯属意外事件时，情况则有所不同。由于行为人对过当事实无认识或认识错误是不可避免的，这就决定了行为人对过当结果不存在主观罪过，从责任主义的角度看，行为人不应当对过当事实负刑事责任。
(二)有认识型假想防卫过当的处理从目前有关假想防卫过当研究现状来看，一般观点认为，在行为人对过当事实有认识时成立故意犯罪。这种观点在对过当事实主观心理的认定上完全排除行为人意志因素的考虑，是不科学的。在认识到过当事实的同时，行为人错误地认为凭借自己的能力、客观条件等，轻信可以避免过当结果出现，并且主观上也完全排斥过当结果出现时，应当说行为人对过当事实只成立过失。相反，只有在认识到结果有可能发生或必定发生，而对此持积极追求或放任态度时，才成立犯罪故意。因此，有认识型假想防卫过当中，就行为人的主观罪过来讲，就有可能存在以下情形:过失十过失型;过失十故意型。前者由双重过失组成，成立过失犯罪是没有问题的;但在行为人对假想防卫存在过失，而对过当事实存在故意的情况下，如何定罪呢?笔者认为，这应当属于犯意转化的情形，也即主观恶性由轻趋重。在这种情况下，主观恶性大的罪过吸收程度较轻的罪过，即犯罪故意吸收犯罪过失，只成立故意犯。
对假想防卫过当能否减轻处罚，存在不同观点。有观点认为，根据责任减少说，之所以对防卫过当减轻处罚，是因为行为人恐惧等心理异常状态导致责任减轻。在假想防卫基础上成立的假想防卫过当，与假想防卫一样也可以减轻处罚;根据违法减少说，过当防卫减免刑罚的根据是因为违法减少。在假想防卫过当中，实际上并不存在违法减少的情况，故不应当减轻处罚。总之，按照违法与责任减少说，过当防卫减免刑罚的根据是责任与违法同时减少。据此，对假想防卫过当有适用减轻处罚的余地。在笔者看来，上述观点均有失偏颇，应当视不同类型的想象防卫过当分别认定。在过失转故意型假想防卫过当中，如果说在成立过失犯的情况下，考虑行为人目的的正当性，尚存在对其减轻处罚的余地;但是随着过失向着故意转化，仅存的正当性意图业已被反社会的积极的态度所“湮灭”，只成立普通的故意犯罪，没有减轻刑罚的必要。在双重过失或单一过失型的假想防卫当中，如果行为被认定为过失犯罪，行为人主观的正当化目的是不容否认的;与此同时，考虑到人性的弱点，如遇到紧急情况出现紧张、慌乱、恐惧等症状，导致认识能力下降在所难免，责任非难的基础必然受到影响。综合上述两方面，笔者以为，对构成过失的假想防卫过当减轻处罚是必要的。但是，从过失的程度上看，双重过失毕竟属于重大过失，因此，在对双重过失减轻处罚的程度上应当低于单一过失的减轻幅度。
