一审山穷水尽，二审柳暗花明
                  ——青岛赵某、孙某某等人诈骗案
涉嫌罪名：诈骗案
涉案金额：600余万
案件结果：二审发回重审
承办部门：北京市盈科律师事务所 刑事部
主办律师：北京市盈科律师事务所刑事部副主任 北京刑事律师 彭坤
 
基本案情：
赵某系青岛达某房地产开发有限公司（以下简称“达某公司”）的法人和总经理。钱某某、孙某某、李某某，均为青岛市东海中路34号青岛国际海岸3号地块项目（以下简称“地块项目”）的包工头。
某某公司系青岛市东海中路34号青岛国际海岸3号地块项目的开发商。该项目被某某公司承包给青岛xx建筑工程有限公司（以下简称“xx公司”），又被xx公司分包给青岛泰某劳务有限公司（以下简称“泰某公司”）。2016年4月，赵某作为达某公司法定代表人，与准备承包3号地块建筑工程的钱某某、孙某某、李某某共同预谋利用劳资纠纷进行诈骗，在明知地块会被法院查封拍卖的情况下，仍在2016年下半年，由钱某某、孙某某、李某某带领工人，在该地块施工。2017年3月，地块被法院查封后，赵某向钱某某虚开600万元人民币的劳务费确认单，同年4月，孙某、李某某以虚假的劳务费确认单为依据，向政府相关部门反映，赵某从中配合，确认该600万元。2017年4月21日至5月11日期间，钱某某、孙某某、李某某纠集数十名农民工，并数次到北京市人社部上访，同时在人社部门口采取聚集、静坐、睡觉的方式，引起群众围观，并拒绝工作人员的劝返。在纠集工人上访的同时，钱某某以讨要劳务费的名义，多次向政府相关部门要求支付劳务费600万元，未果。赵某、钱某某、孙某某、李某某后被抓获。
检察院认为，赵某、钱某某、孙某某等四人诈骗公私财物、数额特别巨大，触犯《刑法》第266条，犯罪事实清楚，证据确实充分。四人系犯罪未遂，适用《刑法》第23条。
案件结果：一审分别判处4年、3年有期徒刑，二审撤销原判，发回重审。
律师主要观点：
（一）诈骗的被骗者和被害人，认定不明
本案指控被告人构成诈骗未遂。根据《刑法》第二百六十六条，诈骗罪是以“诈骗公私财物”的方式实施的侵犯财产罪。由此，诈骗行为的实质，应理解为以欺诈造成财产损害。为了认定指控是否成立，即是否存在诈骗、进而是否成立可罚的诈骗未遂，需要首先判断被害人的财产损失能否归因于受骗。
然而，没有证据足以证明谁在本案中受骗，谁是遭受财产损失的被害人。指控的行为，包括“依据虚假确认单要求政府支付劳务费600万”，以及“明知地块会被拍卖查封”仍然施工。一方面，将“明知地块会被拍卖查封”视为诈骗，相应被害人应是开发商。然而，开发商既没有被害，也没有被骗。起诉书指控“被告人赵某作为青岛达某房地产开发有限公司法人，与准备承包该地块建筑工程的被告人钱某某、孙某某、李某某共同预谋利用劳资纠纷进行诈骗”，即认定开发商是诈骗共谋的参与者，知情人，因而不是诈骗的被害人；此外，赵某、钱某某的供述中均提及，是赵某告知钱某某等人地块债权人较多、可能被查封一事，证明赵某知情，不可能就此事被骗。如果各被告人在签订施工合同和进行施工过程中，都对被法院查封拍卖的情况存在明知，就没有被骗的可能性；相反，如果是赵某本人明知地块会被查封，对其他被告人隐瞒了该事实，只能说赵某有欺骗他人的行为，与被告人钱某某、孙某某是否实施诈骗无关。
另一方面，将“依据虚假确认单要求政府支付劳务费600万”视为诈骗，同样没有明确的被骗者和被害人。首先，政府与施工方之间不存在合同关系，政府没有义务支付“劳务费”。结合被告人赵某、钱某某的供述，对该主张存在两种理解：第一，要求政府垫资；第二，要求支取企业缴存、政府合法占有的工资保证金。对于前者，目前没有任何证据表明，政府存在基于对劳务费数额的认识错误而高额垫资的行为或行为可能性，因此不能认定政府被骗或被害；对于后者，根据青岛市城乡建设委员会等关于贯彻《关于改进和加强建筑业农民工工资支付管理的意见》的通知（青建管字[2015]19号），建筑劳务工资保证金，由建设或施工单位缴纳并存入指定财政专户，用途之一是单位拖欠工程款而引发拖欠建筑农民工工资时，支付农民工工资；可见，保证金的支取以相关单位预先缴存为必要条件。本案中，没有证据表明地块项目的建设单位确实缴存了保证金，所以政府不可能因为受欺骗而处分保证金，也就不可能成为本案被害人。
综上：本案指控“依据虚假确认单要求政府支付劳务费600万”和“明知地块会被拍卖查封”构成诈骗，却没有足够证据证明存在被骗者和被害人。诈骗的认定，以明确被骗者和被害人为前提；相应之，被害人和被害人不明，直接导致诈骗行为的认定事实不清，证据不足。
（二）“明知地块会被法院查封”仍然施工，不是造成财产损失的诈骗行为
本案指控被告人“明知该地块会被法院查封拍卖，仍然带领工人施工”构成诈骗。但是“明知该地块会被法院查封拍卖”，不属于造成财产损失的欺诈，因而不具备诈骗罪客观行为的本质特征。关键在于，土地使用权人因诉讼纠纷而被查封、拍卖土地使用权，不是开发商继续按照政府依法批准的项目建设文件和许可证书进行工程建设的法律障碍，因此不是开发商遭受财产损失的依据。
土地使用权被查封，不是禁止建设的理由。现行法律并未禁止土地使用权被查封后继续开发建设。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续；而根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十二条的规定，查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用。可见，法院对土地使用权进行查封，属于控制性措施，禁止在被查封土地使用权上设立权利负担、进行权属变更和转移登记。对于土地使用权的占有、使用、收益权能，则规定了由法院根据具体情况决定是否限制。故此，根据法无禁止即可为的原则，当法院没有对被查封的土地使用权进行使用上的限制，继续开发建设合乎法律规定。此外，不禁止被查封土地的开发，实际更有利于保护债权人利益。根据我国“房地一体、房随地走”的原则，一旦该土地使用权被强制拍卖、变卖，土地使用权上附着的房屋势必也一起被拍卖、变卖，相关的建设工程也会成为债务标的。据此，对土地进行开发利用会使土地增值，实际使得债权人的利益得到更充分保障。因而，区别于在土地使用权上设置新的权利负担(比如抵押权、地役权等)，不应将施工建设视为禁止实施的行为。 
此外，本案3号地块工程确实取得了合法开发手续，具备政府依法批准的项目建设文件和许可证书。有时，土地所有权被法院查封，相关部门未经法院允许，可能不会为土地开发办理手续；如果没有手续，开发的确非法。但是，案内证据表明，达某公司拥有对地块项目的合法开发手续，包括国有土地使用证、建筑工程施工许可证等。所以，地块项目的土地使用权人因诉讼纠纷而被查封、拍卖土地使用权，不能成为认定该项目的施工建设存在法律瑕疵的根据，也就不能成为施工建设造成财产损失、构成诈骗的根据。
（三）劳务费的给付请求有正当基础，排除诈骗罪的非法占有目的
本案指控“要求支付劳务费600万”构成诈骗，但起诉书不否认“2016年下半年，由被告人钱某某、孙某某、李某某带领工人在该地块进行施工”。劳务费的给付请求，是基于开发商与施工方签订的合法有效的建设施工合同，包含工程款和工人劳务费。承认施工，即承认了对合同的实际履行。已知查封不阻碍施工，也表明合同具备履行的可能性。合同具备履行的可能性，被告人也实际履行了义务，所以对待给付的请求有正当基础，不是出于非法占有目的而实施的诈骗。
案内也有足够证据，证明被告人确实带领工人进行施工，且开发商应当给付而尚未给付工程款。首先，达某公司、华某公司和钱某某的三方合同《建筑安装施工总承包合作协议书》，表明2016年11月，达某公司将“青岛国际海岸3号地块工程项目”基坑之外的施工内容交钱某某负责；其次，施工单位拍摄的3号地块工程施工照片若干，表明工程建设确已展开；再次，佳某公司填报的青岛国际海岸3号地块项目的《停工报告》、青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局出具的《青岛市建筑施工安全监督站中止实施施工安全监督告知书》，表明停工、停止监督的相应日期之前，的确存在对地块的施工建设活动，存在对于施工安全的相应监督。最后，赵某本人和钱某某的供述中，也多次提及赵某应付钱某某劳务费、工程款，赵某向钱某某的借款等，证明了相关款项确实尚未给付的事实。
由此，被告人要求开发商支付劳务费，有其依据。尽管数额可能不完全符合事实，也应认为请求具备正当基础，因非追求非法占有，与纯粹虚构事实、隐瞒真相而骗取财物的行为，存在本质区别。因此，被告人支付劳务费的请求，不构成诈骗。