法学论文
物管纠纷中“双过半”标准的司法认定
作者：吴远国 律师 时间：2019年08月31日
物管纠纷中“双过半”标准的司法认定
【案情回放】
江华机器厂原系国有企业，在破产过程中成立了破产清算组。江华社区系该厂家属生活区，依法选举产生了某业委会。2006年6月，破产清算组与被告乙物业公司和第三人某业委会签订了《委托管理江华社区物业协议书》，并将该厂下属公司的部分临时办公用房交付给被告用作物管用房。后被告和破产清算组均作出了解除上述协议之意思表示，破产清算组遂将物管用房移交该区政府及该社区所在的街道办事处管理，被告对该社区实施短暂的过渡性代管，社区居委会等自2008年5月开始对该社区进行了接管。
2008年5月，第三人在相关部门的指导下制订了《江华社区物业服务企业选聘方案（草案）》（以下简称选聘方案），并向小区业主公告了草案的主要内容，即：根据业主大会投票结果，由达到业主总数和建筑面积“双过半”的企业承担江华社区的物业服务；如竞聘企业均未达到“双过半”，则由得赞成票数最多的企业承担江华社区的过渡物业服务（过渡期1年），待过渡期满时另行选聘。6月16日，江华社区召开业主大会以业主过半数和建筑面积过半数的表决通过了该选聘方案。此后江华社区经公证处公证召开选聘大会，经表决参与竞聘企业均未达到“双过半”标准，第三人业委会遂与得赞成票数最多的原告甲物业公司签订《江华社区物业管理临时委托协议》（以下简称物管临时协议），约定第三人于15日内向原告提供物管用房。但被告乙物业公司一直拒绝腾退物管用房。原告遂起诉至法院，请求判令被告腾退交付物管用房。
一审法院经审理认为，第三人业委会按照“双过半”标准通过的选聘方案与得票数最多的原告甲物业公司所签订的物管临时协议应属有效，被告乙物业公司应腾退物管用房，判决支持了原告的诉讼请求。宣判后，被告乙物业公司不服向成都市中级人民法院提出上诉。成都中院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案是一起新型的物业管理纠纷，各方争议的实质在于业委会根据业主大会按照“双过半”标准通过的选聘方案，与得票数没有达到“双过半”但得票数最多的原告甲物业公司所签订的临时物业管理协议是否有效。
原告甲物业公司：原告经广大业主投票和公证处公证，以多数票成为某社区过渡物管企业，并与被告签订了物管临时协议，该协议系双方真实意思表示，应属合法有效。根据该协议约定，被告应将该社区物管用房交付给原告使用，但由于第三人乙物业公司无故强占，致使原、被告签订的协议无法履行，被告应依约向原告交付物管用房。
被告乙物业公司：根据物权法第七十六条和某市物业管理条例第三十八条和三十九条之规定，第三人某业委会只是业主大会的执行机构，在未经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数（简称“双过半”标准）的业主同意的情况下，第三人无权与原告签订物业管理的相关协议，故第三人与原告签订的物管临时协议无效。
第三人某业委会：第三人与原告签订的物管临时协议符合选聘方案内容，系双方真实意思表示，应属有效。其未能按照协议约定交付物管用房主要是由于被告乙物业公司的无端阻碍和拒不搬迁的行为所致，并非第三人的主观过错造成，第三人在本案中无过错无责任。被告乙物业公司因投票选聘落选，应自动退出物管用房。
龙泉驿区法院：原告与第三人某业委会签订的物管临时协议符合物权法和物业管理条例关于选聘物业服务企业的规定，且双方签订物管临时协议的行为，系以符合“双过半”标准的选聘方案和选聘结果为依据执行业主大会决定的行为，而非第三人的决定行为，故该物管临时协议应属合法有效。
【法官评析】
不应机械理解物管规定中的“双过半”标准
针对本案中原告与第三人签订的物管临时委托协议是否有效的问题，笔者认为，对于物权法第七十六条、物业管理条例第十一条和十二条规定的选聘物业服务企业的“双过半”标准不应机械理解，按照“双过半”标准通过的选聘方案选聘正式或过渡性物业服务企业，均应认为执行了经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意选聘物业服务企业或其他管理人的规定，这也符合物权法和物业管理条例的立法精神和本意。故应认定原告与第三人签订的物业管理临时委托协议合法有效。
1.建筑物区分所有权人的共同管理权要求物业服务合同必须体现业主的共同意志
物权法第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”该条明确规定建筑物区分所有权包括业主的专有权、共有权以及共有部分的共同管理权。共同管理权是指建筑物区分所有权人基于专有部分与共有部分、专有权与共有权不可分离而形成的对建筑物整体进行共同管理所享有的权利和承担的义务。共同管理权是专属于业主的权利，任何人取得所有权就自然取得共同管理权，不论管理形式是自主进行，还是委托他人，真正的管理主体都应当是业主本身。但是由于建筑物区分所有权人个体情况千差万别，每个所有权人的个人意志难以绝对统一，因此必须及时构建业主自治组织，通过自治组织消化少数所有权人的个人意志，在民主的基础上进行有效的集中，形成代表全体所有权人的共同意志，才能确保共同管理权体现建筑物区分所有权人的共同意志。
根据物权法第七十六条的规定，选聘物业服务企业，签订物业服务合同，属建筑物区分所有权人共同管理权中的重大事项，法律明确规定须达到和满足两个方面的条件：一是专有部分占建筑物总面积的比例；二是业主占总人数的比例，也就是俗称的“双过半”的标准，才能体现全体建筑物区分所有权人的共同意志，才能体现全体建筑物区分所有权人的真实意思表示。
2.物业管理实践要求建筑物区分所有权人应正确行使共同管理权
根据物权法之规定，对于共有财产和共同事务，业主可以选择以业主大会、业主委员会等共同体组织形式进行管理。那么在物业管理实践中，如何合理平衡建筑物区分所有权人的个人意志与全体建筑物区分所有权人的共同意志？使得共同意志的表达更为符合大多数建筑物区分所有权人的个人意志？对此，如何促使个人意志正确上升到共同意志的高度是确保建筑物区分所有权人正确行使共同管理权的关键。在成立业主大会、实行共同管理的情况下，凡涉及共有和共同管理权利的重大事项，如制定和修改议事规则、管理规约、选举业主委员会、选聘和解聘物业服务企业、建筑物的重大修缮或改良、共同费用的筹集和分担等，都应由业主大会决定。因此，建筑物区分所有权人不能单独行使建筑物共有部分的共同管理权，必须通过业主大会或业主委员会来行使，这也就是物权法理论上通常所讲的共有共管原则。建筑物区分所有权人应当高度重视共同管理权，通过遵循物权法规定的程序充分正确的行使选聘和解聘物业服务企业的权利。
根据物权法第七十五条、第七十八条第一款、物业管理条例第十五条规定，业主行使共同管理权利的方式就是成立并召开业主大会，通过大会表决的方式对共有部分进行管理，而其中签订物业服务合同，解聘或选聘物业管理公司就是业主行使共同管理权的重要表现。签订物业服务合同的决定权在于业主大会，业委会仅负责执行业主大会的决定，业委会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。
3.对物权法关于选聘物业服务企业的“双过半”标准的理解
笔者认为，本案中，对“双过半”的规定不应机械理解，即不仅仅指召开业主大会时以“双过半”标准表决确定物业服务企业，还应当包含业主大会首先以“双过半”标准来确定选聘方案及程序后，再表决确定具体符合选聘方案的物业服务企业。理由如下：
第一，基于降低成本和提高效率的因素。选聘或解聘物业服务企业属于全体业主的共同事务，应当共同行使管理权。原则上，业主在处理共同事务时必须由全体业主协商一致，方可对其共同物业行使管理权。而在实践中，由于业主往往人数众多，意见千差万别，个别业主怠于行使共同管理权等因素，选聘物业服务企业，涉及到相关物业费用的收取，要在实质上达到字面规定的建筑总面积和总人数“双过半”的标准操作难度极大，往往不能及时选聘出符合大部分业主需求的合法的物业服务企业。
第二，基于操作中遵循民主与集中的原则。从学理上看，设立建筑物区分所有权法律制度的初衷是维持业主共同关系，保护业主共同权利，既要保护建筑物区分所有权人对专有部分权利的行使，也要保护建筑物区分共有权人对共同共有部分的权利的行使。建筑物区分共有权人行使对共同共有部分的共同管理权时，其个人权利应当得到充分的尊重，个人意志应当依照民主程序进行充分的表达，但个人意志的维护并不是无度的，个体权利对共同利益的让步是必要的，也是必须的。根据民主集中制原则，占建筑总面积和总人数过半的多数业主的个人意志已经上升为全体业主的共同意志，该共同意志应当对全体业主产生法律效力和约束力，全体业主均应当服从和遵循。
第三，基于物之效能的最大化发挥的原理。根据物权法原理中，若权利发生冲突时，物之效能的最大化发挥是权衡和选择的重要因素，“两害相权取其轻”，对两种利益强弱的衡量和把握至关重要。本案中，若机械适用“双过半”标准，势必会造成没有任何一家参与竞聘的物业服务企业符合规定的情形，导致无法选聘出合法的物业服务企业的结果，使该小区物业管理陷入混乱无序状态，业主的共同管理权最终落空。鉴于此，为有效避免此种局面，根据符合“双过半”标准的物业选聘方案所确定的临时物业管理企业具有合法性。
（作者单位：四川省成都市龙泉驿区人民法院徐文波 杨 书）
【案情回放】
江华机器厂原系国有企业，在破产过程中成立了破产清算组。江华社区系该厂家属生活区，依法选举产生了某业委会。2006年6月，破产清算组与被告乙物业公司和第三人某业委会签订了《委托管理江华社区物业协议书》，并将该厂下属公司的部分临时办公用房交付给被告用作物管用房。后被告和破产清算组均作出了解除上述协议之意思表示，破产清算组遂将物管用房移交该区政府及该社区所在的街道办事处管理，被告对该社区实施短暂的过渡性代管，社区居委会等自2008年5月开始对该社区进行了接管。
2008年5月，第三人在相关部门的指导下制订了《江华社区物业服务企业选聘方案（草案）》（以下简称选聘方案），并向小区业主公告了草案的主要内容，即：根据业主大会投票结果，由达到业主总数和建筑面积“双过半”的企业承担江华社区的物业服务；如竞聘企业均未达到“双过半”，则由得赞成票数最多的企业承担江华社区的过渡物业服务（过渡期1年），待过渡期满时另行选聘。6月16日，江华社区召开业主大会以业主过半数和建筑面积过半数的表决通过了该选聘方案。此后江华社区经公证处公证召开选聘大会，经表决参与竞聘企业均未达到“双过半”标准，第三人业委会遂与得赞成票数最多的原告甲物业公司签订《江华社区物业管理临时委托协议》（以下简称物管临时协议），约定第三人于15日内向原告提供物管用房。但被告乙物业公司一直拒绝腾退物管用房。原告遂起诉至法院，请求判令被告腾退交付物管用房。
一审法院经审理认为，第三人业委会按照“双过半”标准通过的选聘方案与得票数最多的原告甲物业公司所签订的物管临时协议应属有效，被告乙物业公司应腾退物管用房，判决支持了原告的诉讼请求。宣判后，被告乙物业公司不服向成都市中级人民法院提出上诉。成都中院经审理后判决驳回上诉，维持原判。
【不同观点】
本案是一起新型的物业管理纠纷，各方争议的实质在于业委会根据业主大会按照“双过半”标准通过的选聘方案，与得票数没有达到“双过半”但得票数最多的原告甲物业公司所签订的临时物业管理协议是否有效。
原告甲物业公司：原告经广大业主投票和公证处公证，以多数票成为某社区过渡物管企业，并与被告签订了物管临时协议，该协议系双方真实意思表示，应属合法有效。根据该协议约定，被告应将该社区物管用房交付给原告使用，但由于第三人乙物业公司无故强占，致使原、被告签订的协议无法履行，被告应依约向原告交付物管用房。
被告乙物业公司：根据物权法第七十六条和某市物业管理条例第三十八条和三十九条之规定，第三人某业委会只是业主大会的执行机构，在未经专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数（简称“双过半”标准）的业主同意的情况下，第三人无权与原告签订物业管理的相关协议，故第三人与原告签订的物管临时协议无效。
第三人某业委会：第三人与原告签订的物管临时协议符合选聘方案内容，系双方真实意思表示，应属有效。其未能按照协议约定交付物管用房主要是由于被告乙物业公司的无端阻碍和拒不搬迁的行为所致，并非第三人的主观过错造成，第三人在本案中无过错无责任。被告乙物业公司因投票选聘落选，应自动退出物管用房。
龙泉驿区法院：原告与第三人某业委会签订的物管临时协议符合物权法和物业管理条例关于选聘物业服务企业的规定，且双方签订物管临时协议的行为，系以符合“双过半”标准的选聘方案和选聘结果为依据执行业主大会决定的行为，而非第三人的决定行为，故该物管临时协议应属合法有效。
【法官评析】
不应机械理解物管规定中的“双过半”标准
针对本案中原告与第三人签订的物管临时委托协议是否有效的问题，笔者认为，对于物权法第七十六条、物业管理条例第十一条和十二条规定的选聘物业服务企业的“双过半”标准不应机械理解，按照“双过半”标准通过的选聘方案选聘正式或过渡性物业服务企业，均应认为执行了经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意选聘物业服务企业或其他管理人的规定，这也符合物权法和物业管理条例的立法精神和本意。故应认定原告与第三人签订的物业管理临时委托协议合法有效。
1.建筑物区分所有权人的共同管理权要求物业服务合同必须体现业主的共同意志
物权法第七十条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”该条明确规定建筑物区分所有权包括业主的专有权、共有权以及共有部分的共同管理权。共同管理权是指建筑物区分所有权人基于专有部分与共有部分、专有权与共有权不可分离而形成的对建筑物整体进行共同管理所享有的权利和承担的义务。共同管理权是专属于业主的权利，任何人取得所有权就自然取得共同管理权，不论管理形式是自主进行，还是委托他人，真正的管理主体都应当是业主本身。但是由于建筑物区分所有权人个体情况千差万别，每个所有权人的个人意志难以绝对统一，因此必须及时构建业主自治组织，通过自治组织消化少数所有权人的个人意志，在民主的基础上进行有效的集中，形成代表全体所有权人的共同意志，才能确保共同管理权体现建筑物区分所有权人的共同意志。
根据物权法第七十六条的规定，选聘物业服务企业，签订物业服务合同，属建筑物区分所有权人共同管理权中的重大事项，法律明确规定须达到和满足两个方面的条件：一是专有部分占建筑物总面积的比例；二是业主占总人数的比例，也就是俗称的“双过半”的标准，才能体现全体建筑物区分所有权人的共同意志，才能体现全体建筑物区分所有权人的真实意思表示。
2.物业管理实践要求建筑物区分所有权人应正确行使共同管理权
根据物权法之规定，对于共有财产和共同事务，业主可以选择以业主大会、业主委员会等共同体组织形式进行管理。那么在物业管理实践中，如何合理平衡建筑物区分所有权人的个人意志与全体建筑物区分所有权人的共同意志？使得共同意志的表达更为符合大多数建筑物区分所有权人的个人意志？对此，如何促使个人意志正确上升到共同意志的高度是确保建筑物区分所有权人正确行使共同管理权的关键。在成立业主大会、实行共同管理的情况下，凡涉及共有和共同管理权利的重大事项，如制定和修改议事规则、管理规约、选举业主委员会、选聘和解聘物业服务企业、建筑物的重大修缮或改良、共同费用的筹集和分担等，都应由业主大会决定。因此，建筑物区分所有权人不能单独行使建筑物共有部分的共同管理权，必须通过业主大会或业主委员会来行使，这也就是物权法理论上通常所讲的共有共管原则。建筑物区分所有权人应当高度重视共同管理权，通过遵循物权法规定的程序充分正确的行使选聘和解聘物业服务企业的权利。
根据物权法第七十五条、第七十八条第一款、物业管理条例第十五条规定，业主行使共同管理权利的方式就是成立并召开业主大会，通过大会表决的方式对共有部分进行管理，而其中签订物业服务合同，解聘或选聘物业管理公司就是业主行使共同管理权的重要表现。签订物业服务合同的决定权在于业主大会，业委会仅负责执行业主大会的决定，业委会代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。
3.对物权法关于选聘物业服务企业的“双过半”标准的理解
笔者认为，本案中，对“双过半”的规定不应机械理解，即不仅仅指召开业主大会时以“双过半”标准表决确定物业服务企业，还应当包含业主大会首先以“双过半”标准来确定选聘方案及程序后，再表决确定具体符合选聘方案的物业服务企业。理由如下：
第一，基于降低成本和提高效率的因素。选聘或解聘物业服务企业属于全体业主的共同事务，应当共同行使管理权。原则上，业主在处理共同事务时必须由全体业主协商一致，方可对其共同物业行使管理权。而在实践中，由于业主往往人数众多，意见千差万别，个别业主怠于行使共同管理权等因素，选聘物业服务企业，涉及到相关物业费用的收取，要在实质上达到字面规定的建筑总面积和总人数“双过半”的标准操作难度极大，往往不能及时选聘出符合大部分业主需求的合法的物业服务企业。
第二，基于操作中遵循民主与集中的原则。从学理上看，设立建筑物区分所有权法律制度的初衷是维持业主共同关系，保护业主共同权利，既要保护建筑物区分所有权人对专有部分权利的行使，也要保护建筑物区分共有权人对共同共有部分的权利的行使。建筑物区分共有权人行使对共同共有部分的共同管理权时，其个人权利应当得到充分的尊重，个人意志应当依照民主程序进行充分的表达，但个人意志的维护并不是无度的，个体权利对共同利益的让步是必要的，也是必须的。根据民主集中制原则，占建筑总面积和总人数过半的多数业主的个人意志已经上升为全体业主的共同意志，该共同意志应当对全体业主产生法律效力和约束力，全体业主均应当服从和遵循。
第三，基于物之效能的最大化发挥的原理。根据物权法原理中，若权利发生冲突时，物之效能的最大化发挥是权衡和选择的重要因素，“两害相权取其轻”，对两种利益强弱的衡量和把握至关重要。本案中，若机械适用“双过半”标准，势必会造成没有任何一家参与竞聘的物业服务企业符合规定的情形，导致无法选聘出合法的物业服务企业的结果，使该小区物业管理陷入混乱无序状态，业主的共同管理权最终落空。鉴于此，为有效避免此种局面，根据符合“双过半”标准的物业选聘方案所确定的临时物业管理企业具有合法性。
（作者单位：四川省成都市龙泉驿区人民法院徐文波 杨 书）
