法学论文
濮阳市台前县曹某某诉李某某装修款纠纷案第二次发回重审代理词
作者：张书正 律师 时间：2016年10月15日
代 理 词
审判长、审判员：
河南恪法律师事务所接受原告曹某某委托，指派我作为原告曹某某诉被告李某某装修款纠纷案代理人。现发表以下意见：
第一，原告主体适格。
一、双方施工合同关系的证据有：
1、还款计划合同
2013年6月10日的还款计划合同,完全没有显示华天公司。结算签字中，“经手人” 冒号后面是曹利华，下面另起一行才是曹某某，即经办人只是指曹利华（被告的酒店的财务负责人）一个人，而不包括曹某某。
还款计划合同上，有被告的签字“李某某 每月25号付贰万元整”，这是双方存在施工合同关系的最重要证据，也是对方向上诉人支付余款款项最重要最直接的证据。
2、被告的自认及表现
被告两次反诉要求原告承担质量瑕疵违约责任。若没有施工合同关系，那何来反诉要求承担违约责任。
本次诉讼中，被告仍然拿质量问题说事，法院也进行了审理。无论对方是反诉还是抗辩，都说明双方是存在合同关系的。
3、付款情况表
从被告提供给原告的付款情况表中，有显示 “曹老板总工程款…合计2102480元”、“付曹老板装修款情况（截止日期6月30日）…合计1917736元 还欠184744元”。充分说明，被告对谁是施工合同相对人是明知的。
付款情况表，还有双方核对的材料，原件都在被告手里，根据民讼法七十条和民诉新司法解释111条（二）的规定，法院应通知被告提交原件。
4、工程清单计价表和门头预算清单
工程清单计价表和门头预算清单，是原告为被告亲自做的预算，上有被告的签字。
5、华天公司出具的证明
被告主张其与华天公司存在施工合同关系，但华天公司却否认与其存在施工合同关系。事实上，华天公司只是和索鹏飞一起，撮合了双方的施工合同，并做了图纸设计。
二、就算施工合同无效，原告主体也是适格的。
原告不具有资质，就算合同无效，双方也是存在无效施工合同关系的。根据建设工程施工合同司法解释第二条，被告也应该参照有效施工合同支付工程价款的。
本案中，双方存在两个合同关系，一个是之前的施工合同关系，是口头合同，另一个是2013年6月10日的还款计划合同关系，是书面合同。
如上述，2013年6月10日，双方实质上又某某成一个新的书面还款计划合同，与上面的施工承揽合同完全不同，其内容不再是施工事项了，而是余款的还款事项。不管双方之前的施工合同是否有效，该份还款计划合同都是有效的。被告都应该按照约定履行该份合同。
三、被告以收款打款为由称与华天公司存在施工合同关系,是不成立的。
华天公司、索鹏飞揽活撮合了双方，又为被上诉人设计了图纸，所以，工程款中，包括了撮合居间报酬，图纸设计报酬等，涉及到原告、华天公司、索鹏飞三者的利益分配。
在索要工程款的过程中，原告无疑属于弱势一方，其为了要到工程款，不得不屈服于被告，按照其要求行事，按照被告要求签字。况且，索鹏飞不是华天公司的员工，就算是华天公司的员工，打给索鹏飞的部分款项，也只是设计费用居间费。
被告曾经承认，其郑州的亲戚王传德代其付款。那么，按照对方的逻辑，难道王传德就应该是施工合同一方了？显然这是荒唐的。
第二，被告主体适格。
民事诉讼法解释五十九条是对有字号的个体工商户的诉讼主体地位的明确，但该条文并不否认个体工商户的经营者作为一般自然人的诉讼主体地位。
被告李某某，可以个体工商户（字号）的名义进行民事活动，也可以一般自然人的名义进行民事活动。
个体工商户（字号）为诉讼主体的情况，要看争议是否在登记经营范围内产生，要看民事活动是否是以个体工商户（字号）的名义进行的。
本案装修施工不是在登记经营范围内产生，相关证据上又是以一般自然人“李某某”的名义签字的。
更重要的是，双方2012年10月到2013年2月签订、履行（口头）合同时，“龙城皇冠商务酒店”尚不存在，该酒店的核准日期2013年5月28日。因此，相关责任应该由被告以一般自然人的名义承担。
第三，25万元的依据。
在施工合同关系的基础上，双方按照预算，结算总额后，被告已经大部分履行。
之后经过双方再次核算，确认截止（2013年）5月19日合计余额161986元，在加上质保金100000元。（2013年）6月10日，被告本人又亲自签字，以还款协议的形式再次确认。充分说明，双方对此是没有异议的。现在，对方再提异议，都是不能够成立的。
第四，质量问题的依据。
原告一直在被告的全程密切监督下施工，完工之后，被告及其酒店领导亲自验收，表示满意。现在，酒店投入使用数年，被告也从来没有提出过任何异议，而且，早过了约定一年的质量保修期，也过了法律规定的两年的质量保修期。
现在当原告要求支付剩余装修款时，被告再拿质量抗辩，属于不诚信的表现。退一万步说，就算被告在有效期质量保修期内提出质量异议，也应该以有权部门出具的鉴定报告为准。
代理人认为，原告的证据已经某某到民事证明高度盖然性的要求。之前的两次败诉，不是法律方面的原因，而是人为因素不当影响的原因。以上代理意见，敬请法庭能够充分考虑。
代理人：河南恪法律师事务所 张书正律师 2016年7月12日
审判长、审判员：
河南恪法律师事务所接受原告曹某某委托，指派我作为原告曹某某诉被告李某某装修款纠纷案代理人。现发表以下意见：
第一，原告主体适格。
一、双方施工合同关系的证据有：
1、还款计划合同
2013年6月10日的还款计划合同,完全没有显示华天公司。结算签字中，“经手人” 冒号后面是曹利华，下面另起一行才是曹某某，即经办人只是指曹利华（被告的酒店的财务负责人）一个人，而不包括曹某某。
还款计划合同上，有被告的签字“李某某 每月25号付贰万元整”，这是双方存在施工合同关系的最重要证据，也是对方向上诉人支付余款款项最重要最直接的证据。
2、被告的自认及表现
被告两次反诉要求原告承担质量瑕疵违约责任。若没有施工合同关系，那何来反诉要求承担违约责任。
本次诉讼中，被告仍然拿质量问题说事，法院也进行了审理。无论对方是反诉还是抗辩，都说明双方是存在合同关系的。
3、付款情况表
从被告提供给原告的付款情况表中，有显示 “曹老板总工程款…合计2102480元”、“付曹老板装修款情况（截止日期6月30日）…合计1917736元 还欠184744元”。充分说明，被告对谁是施工合同相对人是明知的。
付款情况表，还有双方核对的材料，原件都在被告手里，根据民讼法七十条和民诉新司法解释111条（二）的规定，法院应通知被告提交原件。
4、工程清单计价表和门头预算清单
工程清单计价表和门头预算清单，是原告为被告亲自做的预算，上有被告的签字。
5、华天公司出具的证明
被告主张其与华天公司存在施工合同关系，但华天公司却否认与其存在施工合同关系。事实上，华天公司只是和索鹏飞一起，撮合了双方的施工合同，并做了图纸设计。
二、就算施工合同无效，原告主体也是适格的。
原告不具有资质，就算合同无效，双方也是存在无效施工合同关系的。根据建设工程施工合同司法解释第二条，被告也应该参照有效施工合同支付工程价款的。
本案中，双方存在两个合同关系，一个是之前的施工合同关系，是口头合同，另一个是2013年6月10日的还款计划合同关系，是书面合同。
如上述，2013年6月10日，双方实质上又某某成一个新的书面还款计划合同，与上面的施工承揽合同完全不同，其内容不再是施工事项了，而是余款的还款事项。不管双方之前的施工合同是否有效，该份还款计划合同都是有效的。被告都应该按照约定履行该份合同。
三、被告以收款打款为由称与华天公司存在施工合同关系,是不成立的。
华天公司、索鹏飞揽活撮合了双方，又为被上诉人设计了图纸，所以，工程款中，包括了撮合居间报酬，图纸设计报酬等，涉及到原告、华天公司、索鹏飞三者的利益分配。
在索要工程款的过程中，原告无疑属于弱势一方，其为了要到工程款，不得不屈服于被告，按照其要求行事，按照被告要求签字。况且，索鹏飞不是华天公司的员工，就算是华天公司的员工，打给索鹏飞的部分款项，也只是设计费用居间费。
被告曾经承认，其郑州的亲戚王传德代其付款。那么，按照对方的逻辑，难道王传德就应该是施工合同一方了？显然这是荒唐的。
第二，被告主体适格。
民事诉讼法解释五十九条是对有字号的个体工商户的诉讼主体地位的明确，但该条文并不否认个体工商户的经营者作为一般自然人的诉讼主体地位。
被告李某某，可以个体工商户（字号）的名义进行民事活动，也可以一般自然人的名义进行民事活动。
个体工商户（字号）为诉讼主体的情况，要看争议是否在登记经营范围内产生，要看民事活动是否是以个体工商户（字号）的名义进行的。
本案装修施工不是在登记经营范围内产生，相关证据上又是以一般自然人“李某某”的名义签字的。
更重要的是，双方2012年10月到2013年2月签订、履行（口头）合同时，“龙城皇冠商务酒店”尚不存在，该酒店的核准日期2013年5月28日。因此，相关责任应该由被告以一般自然人的名义承担。
第三，25万元的依据。
在施工合同关系的基础上，双方按照预算，结算总额后，被告已经大部分履行。
之后经过双方再次核算，确认截止（2013年）5月19日合计余额161986元，在加上质保金100000元。（2013年）6月10日，被告本人又亲自签字，以还款协议的形式再次确认。充分说明，双方对此是没有异议的。现在，对方再提异议，都是不能够成立的。
第四，质量问题的依据。
原告一直在被告的全程密切监督下施工，完工之后，被告及其酒店领导亲自验收，表示满意。现在，酒店投入使用数年，被告也从来没有提出过任何异议，而且，早过了约定一年的质量保修期，也过了法律规定的两年的质量保修期。
现在当原告要求支付剩余装修款时，被告再拿质量抗辩，属于不诚信的表现。退一万步说，就算被告在有效期质量保修期内提出质量异议，也应该以有权部门出具的鉴定报告为准。
代理人认为，原告的证据已经某某到民事证明高度盖然性的要求。之前的两次败诉，不是法律方面的原因，而是人为因素不当影响的原因。以上代理意见，敬请法庭能够充分考虑。
代理人：河南恪法律师事务所 张书正律师 2016年7月12日
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