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法学论文

现行制度下引入刑事和解制度应缓行
作者:蒋进 律师  时间:2008年07月25日
现行制度下引入刑事和解制度应缓行
                                                                                                                                                  
    内容提要 许多学者主张引入刑事和解制度这样一种非刑罚处罚方法,在我国现行刑法制度下,刑事和解制度的引入将违背我国刑法规定的基本原则,带来诸多不良的社会影响下,并且,在我国现行的刑罚制度下也没有引入刑事和解制度的必要,刑事和解制度的引入不宜操之过急。
    关键词 刑事和解  刑法基本原则  刑罚制度
                                                                                                                                             
    作为当今西方国家一项重要的司法改革措施,刑事和解最早可以追溯到原始社会的私人分割赔偿。作为一种系统的刑事思潮和理论,刑事和解来源于二十世纪中叶以来西方国家的基层司法实践,是一种发端于民间,而后为国家认可的刑事案件处理方式。目前,我国有很多学者基于多种理由积极主张引入刑事和解制度,本文认为,刑事和解制度的引入将带来很多消极影响,并且,在我国现行的刑罚制度下没有引入刑事和解制度的必要。
一、刑事和解制度及其理论基础
    所谓刑事和解制度,是指在犯罪后,经由调停人的帮助,使加害者和被害者直接相谈、协商,解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本具有的和睦关系,并使罪犯因此而改过自新,复归社会。[]刑事和解制度一方面使受害人得到了补偿,如经济方面的损害赔偿以及精神方面的赔礼道歉,另一方面使加害人免于刑事处罚。倡导引入刑事和解制度的学者认为,刑事和解制度这种方式能过全面恢复正义、提高司法效率并且能促进社会和谐。
    西方法学界对刑事和解制度的理论分析,主要体现在美国犯罪学家约翰 R 戈姆在《刑事和解计划:一个实践和理论构架的考察》一文中提出的“平衡理论”、“叙说理论”及“恢复正义理论”之中。我国目前许多学者在热烈讨论并积极主张建立刑事和解制度,其理由主要也是基于约翰R戈姆所提出的“平衡理论”、“叙说理论”及“恢复正义理论”。
    (一)平衡理论(成本理论)
    该理论以被害人在任何情况对何为公平,何为正义的合理期待的相对朴素的观念为前提。当先天的平等和公正的游戏规则被破坏时被害人倾向于选择成本最小的策略技术恢复过去的平衡。一种方式既能恢复到过去的利益水平,而花费的成本又最小,被害人选择这种方式的可能性就越大。这种成本包括被害人在刑事和解中投入的经济成本、时间成本、精神成本及放弃传统刑事诉讼司法程序来恢复利益平衡的机会成本。刑事和解恰恰迎合了被害人的这种心理需求。这种制度不受传统刑事诉讼严格的侦查、审查起诉、法庭审理、刑罚执行等程序的限制,可以快速高效的解决双方的刑事冲突。
    (二)叙说理论
    该理论将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程,并将被害叙说视为一种有效的心理治疗方式。叙说理论源于弗洛伊德精神分析治疗中的“自由联想”,即让案犯在毫无拘束的情况下,尽情道出心中所想的一切,无论悲伤、欢乐、荒衍、理性只要能想到的都可以毫无顾忌地说出来。该理论不局限于被害人单方叙说被害经过以及对其生活各个方面的影响,而更注重被害人、犯罪人双方信息交流,共同探讨,分析犯罪形成的客观背景、心理动机和深层次的原因,使两者思想产生共鸣。通过相互交流、沟通,帮助犯罪人发现犯罪的根本原因,矫正犯罪并使被害人受损心理和财产利益得以恢复。
    (三)恢复正义理论
    恢复性正义是在被害人人权保障和对矫正哲学反思的背景下兴起的。与传统报应刑罚观念相比,恢复正义理论和传统报应刑罚理论的根本分歧在于如何处理国家利益与社会利益、个人利益之间的冲突。约翰 R 戈姆认为,恢复正义的理论特征体现在三个方面。第一、恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反,对政府权威的侵犯,更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。第二、恢复正
义理论还强调刑事司法程序应当有助于对这些伤害的弥补。第三、恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面权力的独占,提倡被害人和社会对司法权的参与。应该说,恢复正义理论建立在平衡加害人、被害人和社会三者利益基础之上,其基本任务就是重建加害人、被害人和社会三者利益的平衡。
    本文认为,“平衡理论”、“叙说理论”及“恢复正义理论”作为引入刑事和解制度的理由并不具有很强的说服力。
    首先,平衡理论站在利益最大化的角度来看待受害人,认为受害人一定会选择成本最小,收益最大的纠纷解决方式。其实不然,理性经济人的模式并非适用于每一个人,当受害人遭到不法侵害时,节省成本的打算一定就会胜过严惩罪犯的心态吗?当受害人受到不法侵害时是想多获取经济利益还是希望加害人得到应有的惩罚?这些问题的答案都是因人而异的,因此,平衡理论并不具有普遍意义。引入刑事和解制度的理由之一便是提高效率,然而,在法律特别是在刑法的视野内,不宜过高强调效率而忽略了公平。
    其次,叙说理论寄希望于加害人和受害人进行思想交流和沟通并产生共鸣,以此彻底解决纠纷。本文认为,叙说理论并不具有可行性,加害人和受害人之间已经产生了侵害关系,双方的关系已经相当的紧张,加害人想得是如何逃避或减轻处罚,受害人想的是如何维护自己权利,这样的双方真的能过坐下来心平气和的谈心吗?如果他们能坐下来谈,恐怕也是讨价还价远胜过心灵的沟通。侵害事实的产生可以认为双方有强弱之分,如果再通过法律规定的刑事和解制度使双方商谈并达成共鸣,那也许只能是强者逼迫弱者妥协,以使强者逃避法律责任,不平等只会加剧,人与人之间的关系可能更不和谐。
    最后,恢复正义理论强调犯罪行为主要是对受害人的侵犯,应该有受害人参与司法权而不是司法权被政府垄断,恢复正义理论旨在达致加害人、被害人和社会三者利益的平衡。本文认为,刑事和解制度是否能够真正恢复正义是值得商榷的,正义有一张普洛透斯的脸,正义是一个见仁见智的问题,即便刑事和解制度能达致加害人、被害人和社会三者利益的平衡,利益平衡的达致是否就是实现了正义也是很难说的,况且刑事和解制度所达致的三方利益平衡必然包含着一方的合法利益的妥协,因为如果没有任何一方的妥协,双方的商谈是不会有成效的。
二、我国现行制度下引入刑事和解制度的消极意义
    许多学者积极主张引入刑事和解制度,本文认为在我国现行制度下引入刑事和解制度消极意义较多。
   (一)违背我国刑法基本原则
    1.违背我国刑法规定的罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本精神是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。”我国刑法规定了罪刑法定原则,我国刑法第三条规定,“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。我国刑法规定的罪行法定原则既有出罪功能又有入罪功能,学者将其分为两部分,即积极地罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则。积极地罪刑法定原则意味着,对于刑法已经明文规定为犯罪行为的,必须定罪处刑,即有法必依,不得放纵犯罪。消极的罪刑法定原则意味着,对于法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑,即不得法外定罪施刑。虽然罪刑法定原则的最初意义仅限于消极的方面,以反对刑罚擅断,限制国家刑罚权。但是我国现行刑法所规定的罪行法定原则内容并不限于此,还包括有罪必究的内容。因此,依据我国现行刑法,司法机关对于犯罪行为的追究是不能懈怠的,这也是保障人权的需要。然而,刑事和解制度则是通过加害人和被害人协商,达到使加害人减轻或免除刑罚的结果,这无疑有违我国刑法规定的罪刑法定原则。
    2.违背我国刑法规定的罪刑相当原则。我国刑法第五条规定,“刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”罪刑相当原则具体体现在刑罚要与犯罪性质、犯罪情节、刑事责任及人身危险性相当。“罪刑法定原则的具体内容包括:有罪有责当罚,无罪无责不罚。轻罪轻责轻罚,重罪重责重罚。一罪一责一罚,数罪数责数罚。同罪同责同罚,异罪异责异罚。刑罚的性质应当与犯罪的性质相适应。”[]刑事和解制度在于通过非刑罚的处理方法实现效率以及社会和谐,这势必导致同罪异罚,重罪轻罚,该罚的不罚。刑事和解制度通过加害人和受害人之间协商,加害人向受害人赔礼道歉或赔偿损失,受害人息讼或谅解加害人以使加害人依法应该承担的刑罚得到减轻或免除,这种情况下,加害人是否承受的刑罚以及承担刑罚的轻重不是取决于加害人的犯罪性质、犯罪情节、刑事责任及人身危险性,而是取决于受害人的态度,这事实上就是取决于加害人争取受害人谅解的努力,其实就是取决于加害人通过金钱或其他方式收买被害人的程度。那么,刑事和解制度就为有钱人在实施了犯罪行为之后花钱消灾提供了合法的途径,那么,犯罪人是否承受刑罚以及刑罚的轻重便不再取决于犯罪性质、犯罪情节、刑事责任及人身危险性,而是取决于财产拥有状况以及慷慨程度,那么,罪刑相当原则将最终被财刑相当原则所取代。
    3.违背我国刑法规定的适用刑法平等原则。适用刑法平等原则是宪法上公民在法律面前人人平等原则在刑法领域内的体现。我国刑法第四条规定,“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。”适用刑法平等原则基本含义是,对任何人犯罪,不论犯罪人的家庭出身,社会地位、职业性质、财产状况政治面貌有何不同,一律平等的适用刑法,平等的定罪、量刑、行刑,不容许有超越法律之上的特权。刑事和解制度的引入将从根本上瓦解适用刑法平等原则,使人们的公平感丧失殆尽。刑事和解制度带来的未必是正义的恢复、社会的和谐,但却是定罪的不平等,量刑的不平等以及行刑的不平等。刑事和解制度使得犯罪人刑罚的承受及刑罚的大小取决于加害人争取被害人谅解和宽恕的努力,而被害人对加害人的谅解往往取决于加害人给与被害人的金钱补偿的程度,那么,在承受刑罚处罚方面有钱与没钱的差别便显现出来了,新的刑罚等级制度也形成了,这种新的刑罚等级制度已不再是封建社会那种“礼不下庶人,刑不上大夫”因身份而同罪异罚的不平等制度,而是颇具资本主义精神的因财产而同罪异罚的新刑罚等级制度。这种新的刑罚等级制度将强烈的冲击法律的普遍性与平等性,使适用刑法平等原则即便是在形式上也荡然无存。
    (二)具有不良的社会影响
    刑事和解制度的引入是否能够实现其预定的价值是很难说的,该制度的引入不仅会违背刑法的基本原则,还可能给社会带来诸多不良影响。
    其一,具有社会危害性。犯罪是孤立的个人反抗统治关系的斗争,犯罪不仅具有刑事违法性、应受惩罚性还具有社会危害性,因此,犯罪就不仅仅是加害人和被害人之间的私事,对于轻微的犯罪,我国法律已经规定了自诉案件的范围,对此被害人已经有了一定的选择权,对于公诉范围内的犯罪行为,如果引入刑事和解制度,允许加害人和受害人“私了”,不仅会放纵犯罪人,这也是对社会的不负责任。正如贝卡利亚曾指出的:“有些人免受惩罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀,这些做法是符合仁慈和人道的,但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿,然而他也可以通过他宽恕取消同样必要的鉴戒吗?”[③]主张引入刑事和解制度的学者提出的理由尽管很美妙,恢复正义、彻底解决纠纷、降低成本实现利益最大化、实现社会和谐,但是刑事和解制度的实行是通过加害人给与被害人足够的金钱补偿来换取刑罚的减轻甚至免除,这其实不过是古代赎刑的翻版,对于有钱人而言,犯了罪给被害人一点金钱补偿就可了事,那么,对于实施了犯罪行为的有钱人而言,如果他不在乎这点补偿金,其实可以说犯罪人并没有受到任何处罚。刑事和解制度一方面放纵了犯罪人,使之犯了罪可以花钱消灾,另一方面刺激了有钱人的犯罪欲望,使得实施犯罪行为而不受刑罚处罚的次数同金钱呈正比,刑罚的预防犯罪的功能无法实现。
    其二,放纵犯罪人。“即使刑罚是有节制的,它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为,即使是最小的恶果,一旦成了确定的,就总令人心悸。然而,希望——这一天赐物,往往在我们心中取代一切,它常常使人想入非非,吝啬和软弱所经常容许的不受处罚更加使他具有力量。”[④]刑事和解制度正是给了犯罪人实施犯罪行为后不受刑罚处罚的一线希望,这必然导致犯罪人实施犯罪行为后,用尽各种方法,积极抓住刑事和解这根救命稻草,从而导致放纵犯罪人的结果,正如贝卡里亚所说,“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然罪犯可以受到宽恕,那么人们就认为:无情的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴。”[⑤]
    其三,强化息讼的传统,不利于公民权利意识的培养。我国素有息讼的法律传统,普通百姓之间发生了纠纷,不到万非得以一般不会对薄公堂,普通百姓宁愿牺牲自己的合法权益,息事宁人,委曲求全,以求得表面的和睦。与这种息讼的法律传统相伴的是我国公民普遍缺乏公民意识,维护自己合法权益的法律意识不强。耶林主张,为权利而斗争是公民对自己的义务,主张权利是公民对社会的责任。法治社会需要有较强权利意识的公民,而刑事和解制度的引入,一方面会强化息讼的传统,另一方面会弱化公民权利意识的养成。
    刑事和解制度强调通过加害人与受害人之间的沟通与协商,达成受害人对加害人谅解,加害人向受害人赔礼道歉或支付金钱,使得加害人的犯罪行为得以减轻或免除处罚。在这种刑事和解制度下产生的后果可以说有两种情况,一是妥协(这种情况意味着受害人在加害人与调解人的压力之下,勉强接受补偿金,牺牲自己的合法权利以求息事宁人),一是双赢(这种情况意味着受害人自认为得到的补偿金远大于自己对自己受到损害的估计,并且受害人把金钱看得较高,此时加害人与被害人各得其所),无论哪种情况加害人都是获利者,加害人在实施了犯罪行为后总是有足够的动力运用各种资源寻求刑事和解,那么结果往往便是一方息事宁人。
    其四,有违程序正义,使公民的程序意识更加淡薄。英国法谚云,“正义不仅要实现,而且要眼见着被实现”。不仅西方国家形成了通过程序正义实现实质正义的价值取向,近年来我国也在提高对程序正义的重视程度。法律纠纷的解决要符合程序正义的要求,刑事和解制度通过“私了”来解决纠纷,有违程序的公开性原则,犯罪行为不仅侵犯了受害人的合法权利,而且具有社会危害性,应该通过公开审判合法的处理,刑事和解制度将犯罪行为造成的纠纷私底下处理,缺乏透明度,没有程序正义的保障,实质正义是否实现也难以确定。
    其五,不利于社会和谐。虽然刑事和解制度的引入以社会和谐为其目标之一,但却很可造成社会的不和谐。真正的、严格意义上和谐社会应该不是一方委曲求全带来的暂时的表面平静。真正的、严格意义上的社会和谐应该是社会成员的合法利益都得到法律保护,社会成员的违法犯罪行为都得到应有的惩罚。真正的、严格意义上的和谐社会应该是法治社会。刑事和解制度却很可能为不依法办事的人、为希望谋求法外利益的人、为要求法外特权的人开了一道合法的后门,为和谐社会增添了不和谐因素。
    在刑事和解制度下加害人是绝对的受益者,加害人有足够的动力运用各种资源寻求刑事和解,这当然有可能发生加害人采用不法手段强使受害人“私了”的情况发生,在刑事和解的合法外衣下,加害人花钱消灾,受害人只能哑巴吃黄连,有苦说不出,并且极易导致刑钱交易,滋生腐败,这也不利于社会的和谐。
三、我国现行刑罚制度下引入刑事和解制度不具有必要性
    主张引入刑事和解制度的学者往往站在人道主义的立场上,认为刑事和解制度可以带来诸如恢复正义、提高效率、彻底解决纠纷等诸多益处,并且认为刑罚的处罚过于严酷,应该本着宽恕的态度对待犯罪人。学者一般主张将刑事和解制度运用于轻微的刑事案件以及未成年人案件,本文认为,在我国现行的刑罚制度下,没有引入刑事和解制度的必要。
    我国刑法规定的刑罚体系,既有主刑,又有附加刑,主刑包括生命刑(死刑)、自由刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑),附加刑包括财产刑(罚金、没收财产)、资格刑(剥夺政治权利、驱逐出境)。虽然各种刑罚都会使犯罪人感到痛苦,但并不以造成犯罪人的痛苦为归宿,更没有任何摧残犯罪人肉体或有辱其人格尊严的刑罚方法。对于犯罪行为的处罚,除了施以刑罚外,刑法上还规定了各种非刑罚处罚方法,诸如训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者给予行政处罚或行政处分。在刑罚的裁量和执行上,我国刑法还规定了缓刑、假释、减刑等制度。
    对于特定的轻微刑事案件,我国法律规定属于自诉范围的,对于这类案件,法律已经赋予了受害人选择的自由,受害人可以选择与加害人和解以实现自己的目的,因此,对于自诉范围内的案件,刑事和解制度就没有适用的余地。对于公诉范围内的案件,一般是社会危害性比较大的,公诉机关应该切实履行职责。在我国现行的刑罚体系内,通过扩大罚金刑和非刑罚处理方法的适用,以及过合理使用减刑、假释、缓刑等制度,可以达到用刑宽缓、刑罚人道的目的,因此刑事和解制度也不具有适用的必要。正如贝卡里亚所言,“随着刑罚变得日益宽和,仁慈和宽恕也就不那么必要了。”[]
                                                                        
Abstract:  at present , many scholars insist on transplanting criminal compromise ,
It is a imprudent choice under our present ciminal systerm , bnot only because of its inacordence of the basic principles of criminal law , but also because of the harm it will bring to us .
Keywords: criminal compromise  basic principles of criminal law  penalty systerm
                                                                       
 

[] 转引自高铭暄,张天虹:《刑事和解与刑法价值实现──一种相对合理主义的解析》,载《公安学刊》2007年第1期。
 
[] 李晓明:《中国刑法基本原理》,法律出版社2005年版,第127页。
[] []贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2002年版,第68页。
 
[] 前引?,贝卡里亚书,第68页。
[] 前引?,贝卡里亚书,第69页。
 
[] 前引?,贝卡里亚书,第68页。