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法学论文

关于内容违法的民事行为的效力的理论与比较法研究
作者:蒋进 律师  时间:2008年07月26日
关于内容违法的民事行为的效力的理论与比较法研究
内容提要 民事行为的内容,往往由于违反了法律的强行性规定而在效力上遭到否定性评价,关于内容违法的民事行为,我国法律做出了一律无效的规定,这一规定受到特定的社会历史条件的影响,具有诸多消极意义,使得公法上的立法意图压抑了私法精神。然而欧陆英美等国对此却做出了不同于我国的规定,在欧陆英美等国,不管是理论上还是在司法实践上,都以维持民事行为的效力作为基本的态度。  
    关键词 内容违法  民事行为  公法  私法 
 
一、内容违法的民事行为
    所谓民事行为,是指民事主体在民事活动领域内基于其意思所实施的能够产生一定民事法律后果的行为。所谓民事法律行为则是我国特有的概念,我国《民法通则》第54条规定:民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。我国的民事法律行为实质上是指合法的民事行为,民事行为是民事法律行为的一个上位概念。民事行为的内容是指“行为人行为时所欲发生之法律效果是也”[],民事行为的内容也就是行为人所作出的意思表示的内容。意思表示的内容分为目的意思与效果意思,其中目的意思是指意思表示的具体内容,及如何确定意思表示中的权利义务关系,效果意思则是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的意志,是当事人所追求的使其发生法律拘束力的意图。目的意思“实际表现着法律行为的内容”[],不同民事行为之间的差别主要在于目的意思的内容,而非效果意思。民事行为的内容即行为人的目的意思,指民事主体进行民事行为所设立、变更或终止的权利义务关系。此外,民事行为的动机通过表示行为表示于外时构成民事行为的内容,“动机复杂多端,而且层出不穷,但与法律行为通常不生影响。盖动机系存于内部,非他人所得窥知,为谋交易之安全,故不应使于法律行为有所影响,然若已表现于外,且已购成标的之一部时,则该项法律行为无效”[]。内容违法的民事行为是指这种权利义务关系违反一国法律的强制性规定,强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定[]
二、我国关于内容违法的民事行为的效力的规定
    在不同的社会历史条件与国情之下,我国对待内容违法的民事行为效力的立场经过了三个发展阶段:第一阶段是1949年到20世纪70年代末期,当时我国经济基础薄弱,处于百废待兴的时期,实行计划经济是当时的社会历史条件下的无奈选择。在立法上,我国学习并接受了反映计划经济要求的苏联民法理论,否认公法与私法的划分。当时,国家与社会是一种一元化的实体,不存在国外民法意义上的取缔规定,所有的法规都是效力法规。西方民法理论中的意思自治、契约自由等思想都还没有得到重视。因此,这一时期关于内容违法的民事行为的效力的立法与相关学说理论均近于空白。
    第二阶段是20世纪80年代以来,改革开放取得了初步成就,有计划的商品经济的体制基本确立,国家对商品流通和商品交换领域实施的干预越来越小。于是,西方民法理论中的许多原则、制度和概念开始对我国产生影响。最高人民法院有关行为无效的司法解释和批复也大量出现了。这一时期,关于内容违法的民事行为的效力在立法、司法、法学理论上都遵循了“违法等于无效”的原则。《民法通则》第五十八条第一款第五项规定“违反法律或者社会公共利益的”行为为无效民事行为。1982年《经济合同法》第七条第一款规定“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。该规定于199392日修改为“违反法律和行政法规的合同”,即将违反“国家政策、计划”的部分去掉。《技术合同法》第二十一条第一款第一项规定“违反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的”合同无效,该法将违反法律、法规的合同规定为无效,而对法规未限制必须是行政法规。《技术合同法实施细则》第二十五条第一项对此作出了解释,即“‘违反法律、法规’,是指订立合同或者依据技术合同所进行的活动是法律、法规明文禁止的行为”。鉴于当时我国处于计划经济向市场经济的过渡期,出于稳健发展经济的需要,立法者将对民事行为无效的认定作为对社会关系尤其是民事财产关系进行宏观调控和干涉的有力手段,的确取得了一些成果。但随着市场经济的日益繁荣,简单武断的无效制度已经不再适应社会现实,没有妥善处理好合同自由和限制之间的关系,极大地阻碍了交易,有损当事人的预期利益。
    第三个阶段是1999年《合同法》通过至今,新合同法继承了《民法通则》的做法,对违反强制性规定的法律行为效力作了更加明确的规定。《合同法》五十二条第五项规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。并且,在最高法院随后颁布的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》中,对“法律”和“行政法规”的范围加以明确限定。所谓的“法律”专指由全国人大及其常委会制定的法律,所谓的“行政法规”特指由国务院制定的行政法规。也就是说,《合同法》将“违法性”的范围限定在立法机关与行政机关制定的法律和行政法规之内,排除了地方性法规和部门规章对合同效力的影响。200212月全国人大法工委《民法典草案》第六十七条进一步规定:违反法律强制性规定的法律行为无效。这里的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。但我国仅仅是照搬了大陆法系国家通常做法的一部分,并没有像《德国民法典》第一百三十四条那样,做了“但书”的规定。由于没有但书,我们无法对民法所引致的公法进行控制,使之与私法的精神相协调。
    总之,我国法律自始至终都遵循了一个原则,那就是“违法等于无效”,这使得公法上的强制性规定“颇似粗暴的野狼,侵占着民法的领域、扭曲着民法的精神、使得民法许多原则在实践中形同虚设,成为一堆具文”[]
三、大陆法系关于内容违法的民事行为的效力的立法现状及其理论
    (一)德国关于内容违法的民事行为的效力的立法现状及其理论
《德国民法典》第134条规定:“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外。”依据拉伦茨的观点,《德国民法典》第134条事实上并没有说明什么,而只是说明了如果违反禁止规定的行为属于禁止规定的意义和目的所要求的,则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定,什么情况属于完全无效。事实上,法律行为是否违反禁止规范与违反禁止规范是否当然无效这完全是两码事。因此需要对照法律的每一个具体的禁止规定,或者根据法律的意义和目的对有关法律禁令进行的解释,看它所规定的具体情况有什么样的法律后果。如果这种对照适用得不出其他的结果,才可以假定违反禁止规定的行为的后果为完全无效。理论发展使得对法律规范的判断产生了类型化的简便工具,《德国普通法》将强行法分成了四个部分:其一为超完全法规,违反行为在法律上无效,并且对该行为处以刑罚;其二为完全法规,违反行为仅仅在法律上无效,并不对该行为处以刑罚;其三为次完全法规,违法行为在法律上并不为无效,但是对违法行为要处以刑罚;其四为不完全法规,违法行为杂法律上不为无效,并且也不对违法行为处以刑罚。可见,在德国的民事立法上以及民法理论上,违反法律禁止性规定的民事行为并不是一概完全无效,如果认为对违反法律禁止规定的法律行为赋以完全无效以外的其他效果更能兼顾法律的精神及行为人的利益的话,则应当赋予违法行为以其他效果。总之,对于内容违法的民事行为的效力,学说上以必要性原则作为基本的评价标准,即认定违法行为无效是否有必要。并且在德国的判例中,我们也确实看到了这样的倾向,即:对法律行为无效性的认定以必要性为原则,“在违反那些不具备强烈的伦理基础的规范时,应避免产生无效的后果”[]
对于《德国民法典》第134条的功能,有三种观点,即引致规范说、解释规则说、概括条款说。
其一,引致规范说。引致规范说在德国以Flume为代表,他认为《德国民法典》第134条本身并没有独立的规范内涵,“对于民法中已经规定了制裁措施的领域,有关违法行为的无效性并不是以第134条规定为依据。毋宁说,法律自始就没有给此类行为留有余地”[],《德国民法典》第134条“甚至不具有解释规则的意义,单纯引致到某一具体规范,而法官则需从具体禁止规范的目的去定其效力——是否承认法律行为的效力”[]。对此,梅迪库斯也给出最为坦率而直接的答案,“第134条并不是径自规定违反法律禁令的行为无效,而只是规定,行为在‘法律没有相反规定的情况下’才是无效的。这即是说,我们不能从第134条规定本身推导出无效的后果,而只有通过对有关法律禁令的解释,才能得出这种无效性。”[]拉伦茨也认为,“实际上这一条的规定经常涉及到的是:具体的法律禁止的规定,法律条款的语言,以及通过对法律条文的解释而揭示的法律的意义和目的。第134条只是说明了,如果违反禁止规定的行为属于禁止条款规定的意义和目的所要求的,则违反禁止规定的行为完全无效。但该条款并没有具体规定,什么情况属于完全无效。因此需要对照法律的每一个具体的禁止规定,看它所规定的具体情况有什么样的法律后果。如果这种对照适用得不出任何其他的结果,才可以假定违反禁止规定的行为的后果是行为的完全无效。但是,如果认为任何违反法律禁止规定的行为都自动地成为完全无效的行为,就完全错了。”[]在台湾地区,许多学者认为,“从整个法律体系的角度观之,《德国民法典》第134条规定具有一项不容忽视的功能,就是提供了一条使公法规范‘进入’私法领域的管道”[11]。而之所以如此认为,是“因为第71条及第72条系以法律行为为规范之对象,而违法行为则为广义之事实行为。”[12]“因此,第134条的真正意义,看来是针对不同于民法领域的、并且仅仅规定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罚性或行政法上的许可的可撤回性)的法律禁令。这些法律规定,对那些违反了自身规定的、民法上的行为之是否有效,本身未作直接的规定。这些法律规定最需要第134条。看来,第134条的规定才使这些法律禁令变成了民法上的完善法律。”[13]对此,我国学者也有相似的观点,认为“法律行为内容合法原则的作用仅在于使民法中的全部强行法和其他部门法中的禁令均具有民法上效力性规范的功能,使违反此类规定的法律行为归于无效。就立法意图而言,民法中多数强行法与其他部门法中的禁令均具有独立的意义,并非为控制法律行为而设,在它们的规范结构中本不含有效力评价因素而偏重对事实构成行为的控制,而法律行为内容合法原则恰恰为他们弥补了效力评价因素,扩展了它们的实际功能。”[14]
其二,解释规则说。解释规则说以Canaris为代表,他把第134条定性为解释规则,即他认为,法律行为在违反某禁止规范时,除另有规定外,原则上即应该归于无效,借以肯定国家透过立法对经济、社会秩序所施加的干预,以贯彻其政策。台湾地区也有学者认为,“惟法律行为违反强行法规之无效,乃原则性规定,例外纵对于强行规定有所违反,但法律并不以之为无效者亦有之。”[15]但是,也有学者对此存在疑问,认为,“第134条是否至少可产生某种推定,即在发生疑问时应认为行为无效呢?对这个问题还存在着争议。”[16]
其三,概括条款说。概括条款说见于Westphal的一篇论文。Westphal虽然基本上与Canaris一样肯定干预性法规的优先性,但是他认为技术上对法律行为是否构成禁止规范的“违反”尚需法官超越个别立法者而为独立的价值权衡,使私法与公法之间得到更加精致的配合。因此,第134条既非单纯的引致规范,其操作的复杂性也远远超过单纯的解释规则,第134条具有对法官授权的性质,是需要价值补充的概括条款。
对此,苏永钦先生认为,第134条在实务运用甚广,对此很难看出较为一致的观点,但概括条款说似乎比较能涵盖实务的发展。我国也有学者认为,“这一但书规定,是要给予法官一项解释权,使法官有权通过解释某一禁止性规定,是否有一经违反即适用无效制裁的用意,如认为无此用意,可以排除违法性的认定。”[17]
对上述三种理论学说进行比较可以看出,对于内容违反法律强制性规定的民事行为的效力,解释规则说的态度是原则上无效以此来维持国家的经济政策与秩序,而引致规范说、概括条款说对此则持相反的态度,认为除非法律有相反规定,原则上内容违反强制性规定的民事行为有效。从价值判断的角度来讲,解释规则说注重的是秩序与安全,而引致规范说、概括条款说则注重的是效率与公平。在现代社会,出于保护和促进发展的需要,各国在立法上、理论上以及司法实践上,都采取了尽量维持民事行为的效力的做法。轻易否定民事行为的效力,一方面不利于促进经济发展,抑制了经济发展的活力,另一方面不利于对弱势群体的利益的保护。因此,解释规则说以否定内容违反法律强制性的民事行为的效力为原则,这种规定实际上已经为社会发展所不容,应该予以淘汰。
而引致规范说虽然有其积极意义,但是在司法操作技巧上则略显刻板,因为“在被引致到的规范未明确违反行为的效力而且也不能从相关规范中间接推导出其效力时,单纯的引致于事无补,在实务上也难有建树”[18]。本文认为,相对而言,概括条款说更加合理,更能适应现实的发展。概括条款说具有引致规范说的积极意义,并且和引致规范说相比在司法适用上也较为灵活,更能体现出法律衡平的要求,更能适应社会形势的发展,更能克服成文法的局限性。
    (二)日本关于内容违法的民事行为的效力的立法现状及其理论
《日本民法典》第90条规定:“以违反公的秩序或者善良风俗的事项为目的的法律行为无效。”第91条规定:“法律行为的当事人所作的意思表示与法令中与公的秩序无关的规定不同时,遵从其意思。”按日本的通说,这是关于违反强行规定(法规)之法律行为的效力的规定。在日本民法典颁布之初,日本的判例所采取的立场就是违反强制性规定的行为原则上无效,随着末弘严太郎的综合判断说的提出,逐渐出现了区分“取缔法规”和“强行法规”的适用,进而形成了利用公序良俗理论进行判断的二元论通说,并由川井健和矶村保在履行阶段方面进行了具体化,增强了末弘严太郎的综合判断说的可操作性,虽然二者观点上存在分歧,但是总体上的趋势是对完全无效论的否定。之后的大村敦志从经济公序的角度出发,将“警察法令”和“经济法令”区分适用,而山本敬三则从宪法维度对公私法的关系进行了反思,提出了基本权保护义务论,禁止国家权力的过剩介入,并且提出了以“均衡性原则”、“适合性原则”、“必要性原则”为基础的比例原则判断标准,二人均主张公序良俗的积极适用,一改通说的“二元论”立场。
   (三)我国台湾地区关于内容违法的民事行为的效力的立法现状及其理论
我国台湾地区民法第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限”。立法理由为:“以违反法律所强制或禁止之法律行为,应使无效,否则强制或禁止之法意,无由贯彻。”所以要贯彻强制或禁止的法意,其主要理由乃在维护法律秩序的无矛盾性。至于适用,学者大都主张把强行法规范进行区分。史尚宽先生认为,“强行法得为效力规定与取缔规定,前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值以禁止其行为为目的。”[19]另外,判例认为,“违反禁止规定的效果,应先判断该禁止规定为取缔规定或效力规定,取缔规定无第7I条的适用”。[20]台湾民事立法、民事判例、民法理论将强制规定分为“效力规定”和“取缔规定”二种。只有违反效力性规定的法律行为才是无效的。但是,何者为禁止规定中之取缔规定、效力规定?胡长清认为,“民法尚无一定方式可力识别之准据,应就法文之体裁及立法之目的以为决定”。[21]
    (四)其它大陆法系国家关于内容违法的民事行为的效力的立法现状
《法国民法典》第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”第1131条规定:“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债,不发生任何效力。”第1133条规定:“如原因为法律所禁止,或原因违反善良风俗或公共秩序时,此种原因为不法的原因”。《瑞士债法典》第19条规定:“在法律限度内,当事人可以自由确定合同内容。存在违反法律规定之条款的合同,只有在符合下列情形时有效: ①法律没有设立不可变更之规则;②变更不得侵害公序良俗或者他人之权利。”第20条规定:“含有不能履行,违反法律或者违反公序良俗之条款的合同无效。”《澳门民法典》第287条规定:“违反强行性之法律规定而订立之法律行为无效,但法律另有规定者除外。”《俄罗斯民法典》第168条规定:“不符合法律或其它法律文件的法律行为无效,不符合法律或者其他法律文件要求的法律行为是自始无效法律行为,但法律规定此种法律行为是可撤销法律行为或者规定了违法的其他后果的除外。”
四、英美法系关于内容违法的民事行为的效力的立法例及理论
英美法并无民事行为或法律行为的概念,本文仅以契约为例。英美法上的不法约定,有普通法上的不合法以及制定法上的不合法两种。不合法的契约,为法律所禁止,或者经由法院宣告为无效之契约或无执行力之契约,这是基于政府法律或公共政策的目的、为了维护社会的公平正义。此种契约的构成,要求在缔结契约的过程中,双方当事人均具有行为能力,有约因,双方并有合意。因此,从构成契约的形式来看,为一完全之契约或约定,只是此种契约在目的、内容或标的上,违反普通法原则或违反法律的规定,成为不法约定或不法之契约,而使契约归于无效或者使契约无执行力。英国法特别区分了基于不法约定与公序良俗的理由而无效的契约,前者指抵触普通法或违反法律规定的契约,可以称为法律禁止的契约;后者指虽非不法约定,仅经法院考量习惯法上公共政策或公序良俗原则而宣告无效的契约。多数英国的契约法著作,仍坚守此种分类方式。然而,在近代美国契约法的演进过程中,已不再使用上述分类方式,在美国法律整编契约法第二次汇编中,便扬弃了不法约定一词,而代之以“因公序良俗之理由而不得执行”之标题,其意正是以公序良俗这一无固定范畴,鲜有一定准绳之概念,广泛地规范所有悖于公序良俗之契约,即所谓公共政策。
    综上所述,在比较法上,欧美各国的民法理论和学说中均没有“违反法律强制性规定的民事行为无效”的规定和说法,而是将强制性规定按其所针对的法律行为性质的不同进行了区分,并对内容违反法律强行性规定的民事行为的效力分别加以规定。尽管各国在立法技术上各有差异,但均以违反法律规定和公序良俗作为确定民事行为无效的标准。当然,不论是违法还是违背公序良俗,各国(地区)法院的操作都随着时代的变化而变化并呈现出各自的特色。但是它们有一个基本的共同点就是,至少就实践而言,各国(地区)基本上都认为,法官认定民事行为的效力应当视法律的目的而定,并非一律因违法而无效。
五、我国关于内容违法的民事行为的效力的法律规定的社会历史原因
    关于内容违法的民事行为的效力,我国法律对此规定为无效,意在实现公法的立法目的。内容违法的民事行为一律无效,这一观点的背后是公法优于私法、国家高于社会的思想。公法的立法目的必须得到实现,私法不能违背公法的立法意图,这种公法优先主义的思想有时候会严重损害当事人私的利益。与我国法律将内容违法的民事行为一律规定为无效相比,其他国家和地区则采取了不同的做法。德国考虑具体的法律禁止的规定、法律条款的语言、以及通过法律条文的解释而揭示的法律的意义和目的,主要是法律条款制定的意义和目的。在日本,违反效力法规的民事行为无效,违反取缔法规的民事行为,要结合立法的宗旨、社会对违法行为的伦理批判的程度、对一般交易产生的影响以及当事人间的信义、公正等要素来决定民事行为是否有效,而对于违反“府县命令”的行为,只有当该行为同时违反公序良俗时才归于无效,其实,这里的“府县命令”用来作为判定违法民事行为无效的法律依据,民事行为真正无效的原因是违反了公序良俗。在英国,把违法的民事行为放在公共政策下考虑。
    关于内容违法的民事行为的效力的问题,我国采取了一律规定为无效的做法,该做法受到了客观社会历史条件的影响。罗马法学家乌尔比安认为,“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律”,而“民法是以私人利益为目的的”[22]。民事行为的内容体现着当事人对自己利益的追求,我国法律将内容违法的民事行为规定为一律无效,这一规定源自公法优于私法、国家高于个人的思想,反映出了国家公权力对私人行为的干预与限制,我国的这种法律规定有其深刻的社会历史原因,主要表现为公权力至上的社会历史传统及私法精神的长期缺乏。
    首先,传统中国几乎没有西方意义上的公私权力(利)的划分,更谈不上私权利与公权力的抗衡与斗争。这并不是说私权利在传统中国得到了很好的保障,而是说在传统中国在公权力之下没有主张私权利的余地,私权利要绝对服从公权力。传统中国以农业经济和专制统治为基石,一方面重德轻法,另一方面在诸法合体的法律体系之中又是以刑为主,私权利并未得到重视。在传统的农业社会,封建儒家的“礼治”思想长期占据着统治地位,人们生活在臣属文化与伦常文化的控制之下,个人不是独立存在的,个人的思想、情感、利益都被置于家族纲常名教的规范体系之中。在这种公权力过于强盛,私权利受到严重压抑的封建专制社会,人们没有权利意识,不会主张或力争私权,并且在“私”乃万恶之源,“君子喻于义,小人喻于利”的文化背景之下,保障私权的法律自然也没有出现。在传统中国,法律非但不是公民私权的保障,反而是强化公权、压抑私权的工具。总之,在传统中国,私法精神长期缺乏,私权为公权所吞没。
     其次,在新中国成立后,社会主义法律文化是与高度集权的计划经济相适应的,具有重公法轻私法,重义务轻权利的特征,现代社会所要求的私权保护、意思自治等思想并没有建立起来。在这一时期,民众虽然脱去了臣民的外衣,褪去了原先臣民身上的奴性,但是并没有真正成为具有自主精神和独立意识的国家主人。虽然在法律上规定了公民的基本权利,但是,在实际运行中,国家却为民众编织了一张义务本位的无形网络。在经济上,国家垄断社会资源,排斥市场力量,弱化民众的自主经营的经济权利;在组织生活上,国家通过单位对民众实施纵向控制,民众无自主生活的空间;在思想文化上,强调集体主义原则和个人无私奉献的精神,无视个人利益和私权的存在。在计划经济时期,由于受到苏联的影响,认为公私法的划分是资本主义法律特有的现象,社会主义国家实行生产资料公有制,不存在公法与私法的划分,此时的法律文化更多的是一种“去私”的文化。总之,在计划经济时期,公权力仍然居于主导地位,私法精神仍然没有培育出来。
    最后,发展市场经济,建设民主政治是现代社会的两大主题,市场经济的发展与民主政治的构建都离不开私法精神的培养,离不开对公权力的控制和对私权利的保护。随着市场经济的发展,公私法划分的观念深入人心,权利本位的观念也已经确立,但是私法精神仍然比较脆弱,公民私的利益仍然面临着强大的国家公权力的威胁,正如我国法律对内容违法的民事行为的效力所做出的规定,当事人之间的民事行为,虽然体现着当事人的意思自治,但是一旦违反法律、行政法规的强制性规定,便被法律武断地宣告为无效。我国私法观念的形成和发展过程是在公权力绝对优先、公权力至上的传统之下发展而来的,私法从一开始就受到公法的强烈影响,“政府权力和公法意识广泛渗透到民法的立法体制和制度中,而反映现代市场经济客观要求的主体平等、权利自由、意思自主等观念未能在民法中得到充分的体现。”[23]
   六、结语
    “商品是天生的平等派”[24],“人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益有关”[25]。在现代社会发展市场经济,建设民主政治的主题之下,应当认真对待个人利益,国家利益不应该绝对高于个人利益,公权力不应该绝对优于私权利,公法不应该绝对优先与私法。我国法律将内容违法的民事行为的效力一律规定为无效的做法,正反映着公法对私法的绝对优越性。关于内容违法的民事行为的效力,我国所采取的这种立法模式,受到特定的社会历史条件的影响,具有一定的消极意义。其一,民事行为在内容上一旦违反了国家的强制性规定,根据这种“违法等于无效”的法律规定,当事人可主张该民事行为无效,这便会助长不正当甚至违法的民事行为,为名义上遵守国家强制性规定而实际上背信弃义之人逃避违约责任打开了方便之门,从而极大地损害了有关当事人的正当权益以及由此而生的交易安全;其二,这种违法等于无效的规定使人们对契约的信赖感丧失,不敢依靠契约来从事经济活动,不利于私法精神的培育,使得人们从事民事活动时畏首畏尾,顾虑增多,不利于经济的发展;其三,民事行为一旦被认定为无效,接下来便是责任承担、纠纷解决等费用的增加,社会总体交易成本的增大,整个市场运行效率的下降。
    关于内容违法的民事行为,我国法律所做出的“违法等于无效”的法律规定具有颇多消极影响,而欧美各国的民法理论和学说中均没有“违反法律强制性规定的民事行为无效”的规定和说法。各国均以违反法律规定和公序良俗为确定民事行为无效的标准。不论是违法或是违背公序良俗,各国(地区)法院的操作都随着时代的变化而变化并呈现出各自的特色。与我国法律做出的一律无效的僵硬规定相比,其他国家的做法更加灵活实用。在发展市场经济,建设民主法治国家的今天,我们不能主张公法绝对优先与私法,国家绝对高于个人,关于内容违法的民事行为的效力的问题应该借鉴其他国家和地区的做法,以求法治的完善。
 

[] 郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,第307页。
[] 转引自董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第163页。
[] 前引①,郑玉波书,第311页。
[] 孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力》,载《法商研究》2006年第5期,第122页。
[] 王涌:《私权的分析与建构》,博士学位论文,中国政法大学民商经济法学院,1999年,第47页。
[] []梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第483页。
[] 前引⑥,梅迪库斯书,第483页。
[] 苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第34页。
[] 前引⑥,梅迪库斯书,第483页。
[] 前引⑦,卡尔·拉伦茨书,第587.
[11] 前引⑧,苏永钦书,第32页。
[12] 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第200页。
[13] 前引⑥,梅迪库斯书,第483页。
[14] 董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994 年版,第189页。
[15] 前引①,郑玉波书,第309页。
[16] 前引⑥,梅迪库斯书,第483页。
[17] 龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第527页。
[18] 孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力》,载《法商研究》2006年第5期,第125页。
[19] 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第330页。
[20] 陈自强:《民法讲义I·契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第147页。
[21] 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1998年版,第198页。
[22][法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1961 年版,第 191页。
[23] 马俊驹、杨琴:《论社会主义市场经济与民法的完善》,载《法学评论》,1999年第 4 期,第 2 页。
[24] 《马克思恩格斯全集》第 23 卷,人民出版社 1956 年版,第 103 页。 
[25] 《马克思恩格斯全集》第 1 卷,人民出版社 1964 年版,第 87 页。